שו"ת תעלומות לב חלק א קצא

הי"ב. והיינו ודאי טעמא משום דהיא גרמה לעצמה ואף שלא נעשית חללה או זונה כיון שלא נבעלה אפי"ה אינה אוכלת. ועיין לרש"ל ז"ל בס' יש"ש בפרקין וז"ל ושמעינן מהאי מלתא מי שנעשה פ"ד אחר שלקח אשה שצריך לגרשה לפי שהיא אסורה עליו והא דאוכלת ביני ביני קאמר קודם שגרשה ע"כ והם דברים ברורים אין ץ צורך עוד להאריך

עוד כתב מעכ"ת נר"ו דלדברי נראה בנשא אשה בהיותו פ"ד איכא לאו וכו' ככתוב בדב"ק ודבריו אינם מכוונים דלדידן דאמרינן דאפי' נשאה בהתר כל שנפצע אח"ך איכא לאו כ"ש בנשאה באיסור. ואפשר דאפי' הרמב"ם ז"ל לא מעטיה בנשא ולא בעל אלא ממלקות אבל לאו מהא איכא. ומ"ש כת"ר דא"כ הי"ל להרמב"ם לפרש דאפי' נשא בהתר איכא לאו. לאו מלתא היא דידוע שהרמב"ם ז"ל אין דרכו לפסוק דין שלא נתפרש במשנה או בברייתא וכיוצא. והשתא אי פשיטא לן בנשא בהיותו פ"ד דאיתיה בלאו עד שיגרש. ה"ה י"ל בנשא בהתר לדעת הרמב"ם ז"ל דבעי נשא ובעל לענין מלקות. ואמרינן דגם בלא בעל איתיה בלאו עכ"פ. ויען היה מקום לומר דכיון שנשאת בהתר הואיל ואשתרי אשתרי עכ"פ דליתיה בלאו כ"ז שאינו בא עליה. לזה בא הגאון מז"ה ז"ל לברר דאפ"ה איתיה בלאו. ולקמן בעה"ית נאריך עוד בזה

גם מה שתמה דמראיית מז"ה הגדול ז"ל מההיא דיבמות דע"ט דקאמר הש"ס וליתי איסור פצוע ולדחי וכו' משמע דספקו הוא בביאה וכו' ע"כ

ואנכי הרואה שר"ומ לא דקדק יפה בסוגית הש"ס דהתם ס' ר' עקיבא הוא דחולץ ואינו מיבם כיון שפסול לבא בקהל. ופריך תלמודא דלר' עקיבא חייבי לאוין כח"כ ואוקמה רבא בנפלה לו והוזקקה ליבום ואח"ך נפצע דבעיא חליצה לאפקועי זיקא כפרש"י ז"ל. ועלה פריך גבי וליתי איסור פצוע ולא תבעי חליצה כההיא דאחות אשה. ועיין בחי' הרשב"א ליבמות בסוגין. והשתא איסור לאו דפצוע אתא לדחות הזיקה ולפוטרה בלא חליצה. ואם איתא דבנפצע אחר שנשאה אם מקיימה ואינו בא עליה ליכא לאו. למ"ד דזיקא חשיב ככנוסה. א"כ הכא מאי מקשי ליתי איסור לאו דפצוע ולדחי ולא נצריכה חליצה. הא כיון שהוזקקה לו בהיותו כשר שוב ליכא לאו ולהכי אצריכא ר"עק חליצה. אלא ודאי דאף בכגו"ד שהוזקקה לו בהיותו כשר ואח"ך נפצע קיימה עליה בלאו. ולהכי פריך שפיר שאותו לאו ידחה עשה דיבום כלומר שתצא בלא חליצה ולפי שי"ל דהאי דינא דזיקא אי חשיב ככנוסה במחלוקת שנויה. ואפי' למ"ד דחשיב ככנוסה י"ל דל"ח ככנוסה ממש לענין זה. ולפיכך כתב הרמ"ז ז"ל שהוא סמך לדבר. והביא ראיה מהמג"א מדברי רש"י במס' סוטה דכ"ו שכתב בפירוש דבסריס אדם אף שנסתרס אחר שנשאה אסור לקיימה דמשמע דקאי עליה בלאו וברור

ובהיותי כזה ראיתי בס' תומת ישרים סי' קכ"ה שכתב וז"ל ודבר פשוט הוא בנ"ש דנישואין בלא ביאה ליכא איסורא כלל ועיקר האיסור תלוי בביאה שכ"כ הרמב"ם ריש פט"ז מא"ב פ"ד וכו' וכן פשוט נראה מדבריו ומדברי הרמ"ע דבקידושין ונישואין ליכא מאן דפליג דליכא איסורא כלל וחז"ל גזרו לכפותו להוציא כדי שלא יבא עליה וכו' ע"ש. ודבריו אחרי המחי"ר תמוהים בעיני דהרמב"ם ז"ל לא מעטיה אלא ממלקות אבל איסורא ודאי דעבד וראיה ברורה מדברי רש"י ז"ל במס' סוטה שהביא הרמ"ז ז"ל דקאמר דאסור לקיימא אפי' נסתרס אחר שנשאה וכ"כ רש"ל בסוגין דפ' הערל הבאנו דבריו לעיל. ודוחק לומר דהא דאמרינן אסור לקיימה היינו שכופין אותו להוציא משום גזרה שמא יבא עליה. כמ"ש הרב ז"ל. דא"כ הול"ל אסור לבא עליה ולאשמועינן תקנתא בהפרשה. וכן ראיתי להרב מהר"י דונדון ז"ל שם בסי' רי"ב שכתב וז"ל כי ידוע שחייבי לאוין בפ"ד וכדומה להם שאחר קידושין ובעילה לוקה. ופשיטא דבכל יום בעמוד וגרש קאי דין תור' שמאחר וכו' אף בשעה שאינו בועל עובר אע"ג שאינו לוקה שאם אינו עובר למה ילקוהו ויסרוהו עד שיגרש כדתניא בת"כ וכו' ואי אמרת שאינו עובר אלא בשעת ביאה אמאי יגרש יפרישו אותו ולא יגרש אלא ודאי הנושא בעברה וקדש ובעל בכל יום עובר על התורה ואע"פ שאינו לוקה בכל יום עובר הוא וכו' עי"ש. ואולם ראיתי להרב יעב"ץ ז"ל בקונט' אגרת בקורת הובא בסו"ס שאלת יעב"ץ בדי"ב ע"ב שה"ד מהרי"ד הללו וכתב דלכ"ע בקיום לבד לא עבר אפי' שנשא באיסור והיכא דלא עבר איסורא פשיטא דאיכא למימר דלא קנסינן ליה וכן כתב שם בד"ז ע"א עיש"ב. ועיין להרב חתם סופר בחא"הע ח"א סי' י"ט דהעלה במי שנשא בהתר ונעשה פ"ד אח"ך שכופין איתו להוציא ככל חייבי לאוין עי"ש. ועיין בתוס' סוטה ד"ו ע"א ד"ה אשת כהן ובתוס' יבמות דפ"ד ע"ב ד"ה שייר פ"ד. ועם היות הגאון מז"ה הגדול ז"ל קיצר הרבה מ"מ דינו דין אמת דגם בנסתרס אחר שנשאה כופין אותו להוציא ככל חייבי לאוין וכהוראת רבנן תקיפי הנז"ל זלה"ה. הגם שקשה הדבר לומר שעובר בלאו כל זמן שאינו מגרשה. מ"מ איסורא ודאי איכא וכמדובר ועיין בתשובת הר"ב אשכנזי ז"ל סי' ח'

ומ"מ אם עבר ובא עליה אחר שנסתרס לוקה עליה גם לדעת הרמב"ם ז"ל. כיון דלא שייכי בה קידושין כיון שהיתה נשואה לו מקודם. וכמו שהעלה מז"ה הגדול ז"ל שם. וכן מתבאר מדברי הרמב"ם ז"ל בה' א"ב פי"ב ה"ג ופי"ז ה"ו דהיכא דאינה בת קידושין לוקה על הביאה לחודה. וה"ה הכא דלא שייכי בה תו קידושין כיון שהיא נשואה לו דודאי דלוקה. וטעמא דמסתבר הוא כי לדעת רבינו דעל הביאה בזנות בלא קידושין אינו לוקה משום דבעי ביאה בנשואין. והכא הא קדמה לה נשואין. ומאי נפק"מ אם הנישואין היו באיסור או בהתר. ואחר ימים כבירים בא לידי ס' שרשי הים ח"ב וראיתי להרב ז"ל בשורש מקדש אשה בכשרות ואח"ך נאסרה לו בדס"ח ע"ד שעמד ונסתפק בזה לדעת רבי' הרמב"ם ז"ל ואייתי ראיה מהש"ס דפ' הערל דאמרי' דאם ידעה משנעשה פ"ד לא אכלה משום דשוויה חללה בביאתו ופסק כן הרמב"ם בפ"ז מהל' תרומות. ולפי"ז כתב דלדעת החולקים על רבינו וס"ל דלוקה על הביאה בלתי קידושין אתי שפיר דינא דמתני' וזו ראיה גדולה לדבריהם אך לדעת רבינו לא ידענא מאי אידון בה והדבר צא"ת עכת"ד ואחרי המחי"ר מכבוד רבנותו לא ידעתי מאי קק"ל לדעת רבינו מאחר דמסוגיא זאת דפ' הערל לא נתבאר ולא יתבאר אלא דביאתו פסולה מדאורייתא ובזה לא יחלוק רבינו. אלא דס"ל דאינו לוקה. ומסוגיא זאת ליכא הוכחה דלוקה. וא"כ לית מינה סיעתא לדעת החולקים עליו ולא תיובתא לסברה דידיה. ועוד דאפי' לפי סברתו אימא דבכגו"ד שכבר קדמו קידושי התר מודה רבינו דלוקה גם על הביאה