שו"ת תעלומות לב חלק א קמט

שאני דהחזקה לא היתה על פיה על אחרים החזיקוה בכך כדמשמע הלשון וכו' אבל כשהוחזקה על פיה כמו בנדות שאין אחרים יודעים אלא על פיה וכו' אימא לעולם דלא מקרי חזקה וכו' עיש"ב ולא הבנתי חילוקו דכמו איש ואשה תינוק ותינוקת שאין אחרים יודעים האמת אלא מפני שכרוכים אחריהם אנו מחזיקים אותם לבנים גמורים לסקול ולשרוף. כן נמי דומה בדומה גבי הוחזקה נדה כי היא לא אמרה בפירוש שהיא נדה וגם ששכנותיה לא ידעו בודאי שהיא נדה אלא שעשתה מעשה ומורה שהיא נדה ואולי אינו אמת והרט"ז ביו"ד סי' קפ"ז אייתי דברי רמ"א ז"ל וכתב וזל ולי נראה דרבותא קמ"ל דאפילו הוא שיש לו צד לטיבותא במה שלא הגידה לו שהיא נדה כדרך הנשים שמגידות לבעליהן ויכול לומר סמכתי ע"ז ותליתי שינוי בגדים במידי אחרינא קמ"ל דאין זה כלום ולוקה כנ"ל עכ"ד ומלבד שבכלל דברי רמ"א דבריו כיעו"ש למעיין בם. עוד זאת אין דבריו ברורים שנראה מדבריו שחיוב המלקות על הבעל הוא מפני ראיית הבגדים. והא ליתא דאפי' לא ראה אותה לובשת בגדי נדה כל שערים התרו בו והודיעוהו שאשתו הוחזקה נדה (דהא עדיפא מהגדת האשה) והוא לא חש לדברי העדים ומסר עצמו למלקות ודאי דלוקה. משא"כ הא דקים לה בגווה שטהורה היא וכמדובר

וראה ראיתי בסו"ס שמ"ח בחידושי בכור שור על קידושין שהביא גם הוא דברי רמ"א ז"ל וכתב וז"ל ונלע"ד דאדרבא הוא לוקה אפי' בלא חזקה כ"א באמירה בעלמא שאמרה טמאה אני ולא חזרה באמתלא וראיה מדברי הרמב"ם בפ"ך מהלכות א"ב דהאומר כהן אני ובא על גרושה לוקה עכ"ד וגם דבריו אינם מובנים דאה"ן שאם היא שאח"דא ואכתי לא חזרה ונתנה אמתלא לדבריה דודאי דלוקה גם היא. וגם בהוחזקה נדה בשכנותיה והתרו בה וקבלה ההתראה ומסרה עצמה למלקות ודאי דלוקה אבל אנן קיימינן היכא דבשעת ההתראה אמרה בריא לי שאיני טמאה דאז אינה לוקה מספק וכמו שנבאר להלן. משו"ה קאמר ר"י בעלה לוקה בפשיטות דהיינו אפי' לא קבל ההתראה משים דלדידיה לא בריא ליה. אבל היא צריך דוקא שתקבל ההתראה דאז לא הוי נמי התראת ספק כיון שקבלה ההתראה אחר שהחזיקה עצמה בודאי וכמ"ש ה"המ ז"ל שם לגבי כהן. גם מ"ש דבלאו הכי אורחא דמלתא הוא למתלי המלקות בדידיה אע"ג דהיא נמי לקיא כמ"ש ביבמות בעלה לוקה עליה משום זונה אע"ג דהיא נמי לקייא כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפי"ז מה' א"ב ע"כ הא נמי לא תברא דאה"ן דהיכא דאי אפשר לה למימר בשעת ההתראה בריא לי ודאי דנקיטינן דהיא נמי לקייא דהא השוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה. אבל היכא דמציא למפטר נפשה כהכא ודאי דאמרינן דפטורה כיון דקי"ל דאין מלקין מספק והוא ברור

וכן ראיתי להרב פני יהושע ז"ל בפ"ב דכתובות על דכ"ב בד"ה ועדיין שכתב וז"ל לא אמרה תורה דאזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר ועשתה תורה ספק זה כודאי עד שהב"ד עונשין וסוקלין על חזקה זאת כיון שהעובר מוזהר עליו בודאי. משא"כ אם העובר אומר ברי לי נגד החזקה וכו' וממילא שאין הב"ד נזקקין להם כיון דאיכא למימר קושטא קאמרי ומספקא לא קטלינן להו והתורה אמרה נקי אל תהרוג ובזה מצאתי טעם לשבח במה שאין הכ"ד עונשין לא מיתה ומלקות עד שיקבל התראה ויאמר אעפ"כ והיינו משום דאי לא קביל ההתראה מצי למטען ברי לי נגד הרוב או החזקה היכא דשייכי את"ד וביאר הדברים יותר בקונט' אחרון שם עש"ב ובכן הכא נמי ה"ט דא דאמרינן בעלה לוקה עליה בפשיטות משום דאיהו לא קים ליה. ולגבי דידה לא משכח"ל מלקות אלא בהתרו בה ואמרו אעפ"כ. וגבי איש ואשה תנוק ותנוקת דנקט בפשוט דשניהם נסקלין או נשרפין אע"ג דחד מנייהו יכיל למטען בריא לי. משום דהתם ל"מ תו בריא דידהו מאחר דעבדי איסורא ונפיק מינא חורבא כמש"ל. ועיין להרב חתם סופר בח"ד סי' ק"ג שהביא דברי הפנ"י הנז' וכתב דבההיא דבנה מורכב על כתפה שסוקלין על חזקה זו ולא מהמנה לומר שאינה אמו של זה משום דהתם הוי חזקה של מנהג העולם ואנן סהדי שכשנוהגים כך בודאי בנה הוא ושוב לא מהני בריא וכו' עכ"ד ועיין עוד לו בח"ג סי' ע"ו וסי' ע"ח דפשיט ליה דבעלה דוקא לוקה עליה והיא אינה לוקה ודבריו נכונים כדבר האמור

ובדרך זה יתיישב שפיר מה שתמה מהרי"קו ז"ל בשורש פ"ז למה ר' יוחנן לא עריב ותני סוקלין ושורפין ומלקין על החזקות עיש"ב ולפי מש"ל יבא על נכון משום דרצה להשמיענו דגבי מלקות משכח"ל שהוא לוקה והיא אינה לוקה מפני שאנו מלקין גם אם אין עדות בדבר כלל וא"כ יש מקום שאחד מהם יפטר בטענת ברי והב' ילקה. אבל גבי סקילה ושרפה דחמירא טובא ואי אפשר שיהרג האחד והב' יפטר בטענת ברי לי. דאנן לא קטלינן להו אלא היכא דאיכא עדים או היכא שע"י מעשיהם החזיקו עצמם לדבר ברור שאין בו ספק וכמש"ל. ועיין בס' זכרון יוסף סי' ח' ובס' שער יוסף בהשמטות ואכמ"ל

ובהיותי בזה כרגע נראה לי ס' בן הרמה הנד"מ ושם ראיתי להרב המחבר נר"ו חיים ברצונו לעשות לו שם כשם הגדולים לחלק יצא על גדול הדור הגאון מז"ה ראש"ל ח"ד בדרא זלה"ה כמ"ש בס"ה נדיב לב ח"ב סי' י"ד בענין עוברת על דת וה"ה הנ"ז נר"ו מר"פ ואילך בספרו הנז' העי'ר ממז'רח והרחיב פה האריך לשון להשיב את הארי אחרי מותו. והביא בידו נסח השאלה שמצד הבעל וכתב עליה הנפק שאין בה נפתל ועקש. ורמי ומקשה על הגאון מז"ה ז"ל לפי סגנון השאלה שמצד הבעל. ואם באנו להשיב על שינויי השאל' והנדון תקצר היריע' מהכיל השינויי' וההפרשיות ולא נפק"מ מידי לענין דינא כי מי לא ידע בכל אלה שבהשתנות השאלה ישתנה הדין. ובעיקר הנדון נאמן עלינו הדיין המכריע הרב הגדול יפה דודי תדב"א זלה"ה אשר בירר וליבן דין זה אחר החקירה והדרישה מב' הצדדין מפיהם ומפי כתבם ולפניו נגלו השאלות מצד הבעל והאשה. ואסו"ד העלה להלכה ולמעשה ככל דברי אחיו הרמ"ז ז"ל. ולולי כי המחבר הזה נר"ו בתר דידיה דהגאון מז"ה ז"ל קאזיל מתיך שנאה וקנאה ותחרות (כמתבאר מדבריו שבהל' שחיטה ותשובתנו על דבריו בחיו"ד סי' אב"ג) מה הי"ל להכנס בתגר זה אחר שהאיש והאשה והרבנים הפוסקים ז"ל כולם קיימי בעלמא דקשוט. ואם רוח בטנו הציקתהו על כל הכתוב על בעל האשה נ"ע (כמ"ש באורך בדפ"ה ע"ב) כדרכו הטוב לקנאות לכבוד התורה ולומדיה כמתבאר בהילוך ספרו וכאשר יעידון יגידון כל באי