שו"ת תעלומות לב חלק א קלט

סימן ה' בענין יבום בהיותי בשליחות מצוה מע"הק ירושלם ת"ו בשנת תרל"ב

עובדא הוה בראובן נשוי אשה ולא זכה להבנות ממנה. ובביתו הי"ל משרתת בחורה אשר באהבתה שגה תמיד עד דהוו מרנני כ"ע אבתריה כי היה לו עסק עמה. והבחורה היתה צנועה ביותר עם כל אדם. רק עם ראובן שהי"ל געגועים עמה. וברצונה או בע"כ היתה מוכרחת להשמע לו. כי היא היתה שכולה וגלמודה. ובמות אביה ואמה לקחה ראובן לו לבת. ויהי היום נתגלה סרחותם כי הוכר עוברה. וראובן מודה ואומר כי ממנו היא הרה כי היתה מיוחדת לו לשכב אצלו להיות עמה. אף היא תשיב אמריה כי מראובן היא הרה ושום איש זר לא קרב אליה. וראובן שמח בעבורה כי לא זכה להבנות מאשתו. והיה מנחם לאשתו כי כוונתו היתה לטובה שלא לישא אשה אחרת על אשת נעוריו. והוא אומר שכבר דרש פה החכמים ואמרו לו שאם היא מיוחדת לו וטובלת לנידתה שמותר לעשות כן. ואחר מלאו ימיה וילדה בת. ותגדליה אשת ראובן על ברכיה ואביה ר' שמח עמה כבת ממש. ויהי כמשלש חדשים וימות ראובן ולו אחים. ויחדיו למשפט יקרבו לשאול ירושת אחיהם וליבם אשתו באומרם כי מי יודע אם הבחורה הזאת לא זינתה עם אחרים ומהם נתעברה. וספקא מיהא הוי ואין ספק מוציא מידי ודאי. וגם נבוכים הם אם אשת ראובן מותרת לשוק בזרע ס' הזה ורבה המהומה ביניהם ע"כ לשאו'ל הגיעו דבר המשפט כדמ"ל יורנו המורה צדק כי למחיה שלחך האלהים הנה להורות מה יעשה ישראל ועיני השואלים אליך להגיד להם דבר ה' ותורה מציון ושכמ"ה

ואומר עם קנ'י יודע רבוני כי מכיר אני את מקומי ניכר שפחמי ואני בתוך הגולה צע'יר המשתלח בשליחותייהו דרבנן קדישי הע"י וספרי דבי רב אינם אתי ואנה אני בא להורות תשובה באיסור ערוה החמורה. ואולם אהבת השואל אשר ביתו בית וועד לחכמים אלצני לבא בכתו'בים ולחוות דעי המעט הוא להלכה ולא למעשה. ותחילת דבר ראיתי חובה לעצמי להעיר אזן השואל שכותב שכיון שהיתה מיוחדת לו וטובלת לנידתה שאין כאן איסור. והוסיף לומר שדבר זה נשאל לחכמים והתירוהו. והחכמים המתירים האלו לא ידעתי אכנם. ואם כנים הדברים הרעים שהחפיאו עליהם שהורו התר בדבר כזה. ודאי שלא שמשו כל צרכם. כי המתיר בזה אינו אלא טועה וגורם רעה לעצמו להחטיא את הרבים ועונו ישא האיש ההוא כי הנה גדול המורים הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' מלכים כתב בפירוש שהפילגש אסורה להדיוט ובסדר המצות מצוה שנ"ב כתב שהוא בלאו דלא תהיה קדשה ובפ"א מהל' אישות ה"ד כתב דלוקה מן התורה ואף הראב"ד ז"ל שהשיגו שם נר' דמודה עכ"פ דאיכא איסורא דרבנן דלא מעטיה אלא מלאו ומלקות וגם מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' נערה ובפי"ח מהל' א"ב יש ללמוד דליכא לאו ומלקות אלא במופקרת לכל. נקוט מיהא דאיסורא איכא לפחות מדרבנן. והטעם פשוט מפני שבושות מלטבול או כדי שלא יפרוצו בעריות כאשר גם הרמב"ן ז"ל במיוחסות סי' רפ"ד הזהירם על זה. וזה נראה לי הטעם שיש חילוק בין הדיוט למלך. לא מפני שמצינו התר מיוחד למלך בזה. אלא דלגבי מלך ליכא הני טעמי לאסור כמובן. וכבר הריב"ש ז"ל בסימן שצ"ח והרדב"ז ז"ל בח"א סי' רכ"ה האריכו בזה ויש לישא וליתן בדבריהם ואין כאן מקומו. ועיין להרד"ך בחדר ט' ובכנ"הג א"הע סי' כ"ו וסי' ל"ח וסי' קנ"ז ומהרי"מט ז"ל בחיו"ד סי' מ"ז. ועתה בא לידי ס' שאלת יעב"ץ ח"ב סי' ט"ו שהאריך הרחיב בפרט זה כיד ה' הטובה עליו ולפע"ד לא יפה עשה שהורה התר בפשיטות כי כי הגם אם יש איזה תועלת בפרט זה אבל נזקו מרובה ותועלתו מועט ורחוק. לכן ראוי לכוף ראשנו לגדולי רבני האחרונים ז"ל האוסרים בפירוש ולעשות סייג לתורה. ודבר זה הגם שאינו ענין לנדון שאלתנו כי מאי דהוה הוה ואותו האיש הנכשל בעברה כבר שקליה למטרפסיה ותהא מיתתו כפרתו. מ"מ אמרתי להעיר אזן השואל הכותב כן בדבר פשוט בשם חכמים או מתחכמים. ולא תהיה ח"ו שתיקתנו כהודאה וראוי לעשות כן להרים מכשול מדרך אחב"י הישרים בלבותם

ואבא היום לעיקר הדין כי ראיתי שהשואל יצ"ו לא עמד יפה בדברי הרא"ט ז"ל והביאו הטור סק"ט וכתב דהו"ל ס' ואין ס' מוציא מידי ודאי. וטעה בדבר פשוט כי ארכביה אתרי רכשי ולא ידע בין ימינו לשמאלו ע"כ אני אפרש והמבין יבין. והנה הרמב"ם ז"ל בפ"ג דיבום ה"ג כת' מי שזינה עם אשה וכו' ואמר זה העובר שלו ואפי' היא מודה אע"פ שהוא בנו לענין ירושה הר"ז ס' לענין יבום כשם וכו' ע"כ וה"המ ז"ל נראה חלוק בזה דבפנויה ודימא מיניה דבתר דידיה שדינן ליה ופוטר מן היבום ומן החליצה ואפילו בדימא מעלמא כל שלא ראינו בבירור שבא עליה אח"כ דאפשר דהלכה בל"ב דסוגיין דבב"ק דכתו' אזלא כוותיה וגם הביא דברי הרשב"א כת' (באלפיו סת'רי) שכתב בפשי' דאף בדימא מעלמא כל שבא עליה זה או הודה שבא עליה ואמר זה בני נאמן ופוטר את אשתו יעו"ש. והראנ"ח ז"ל ח"ב סל"ה האריך להוכיח ולישב לשון ה"המ דלא פליג אדברי הרמב"ם אלא שכוונתו לומר שגם הרמב"ם מודה בדימא מיניה שנאמן ומה שסתם כאן הדברים הוא שסמך במ"ש בפ"ד דתרומות עי"ש והגם שדברי דוחק הם מ"מ גברא רבא אמר מלתא. ובפרט אחרי ראינו שגם הרא"ש ז"ל כת' כלל פ"ב סי' א' הביאו הטור בסקנ"ו שאחרי שהביא דברי הרמב"ם ותמה עליו מ"מ רצה להסכים גם דעתו והוא דכיון דמיוחדת לו גם הרמב"ם ז"ל יודה. ולדעת מהראנ"ח ז"ל הגם שהיתה בבית קרובו נקראת מיוחדת לו ובמה שתמה הרא"ש להרמב"ם שאם קוראו ספק למה כתב שיורשו ומוציא ממון מחזקת היורשים הודאים אשר בזה טעה השואל כאלו הרא"ש חולק בזה והלא דעתו דגם לפטור אשתו נאמן. והרב לח"מ תמה על תמיהתו ונר' שלא ראה דברי הרא"ש במקומם. ועיין להרשד"ם א"הע סרל"ג אחר שהביא דברי הרשב"א והרא"ש והאריך בהם כתב הרי ברור מדברי הרא"ש שהוא אחרון וגדול הפוסקים מסכים בפי' לכל מ"ש עד שלפי דעתו מה שאמר הרמב"ם דלענין יבום הוי ספק היינו באשה באקראי וכו' הרי שכל הנביאים פה אחד מסכימים שאפילו יש לאדם בן מאשה אחת בזנות שהוא בנו לכל דבר ואפי' לענין יבום אם אינה חשודה מאחר ודברים פשוטים הם ע"כ. ועיין בשמים ראש סקל"א: