שו"ת תעלומות לב חלק א קלה

קי"ל גם נגד מרן ז"ל בתשובה. רואה אני שהוא להג הרבה ויגיעת בשר להשיב עוד ע"ז. וכל חבילי תשובות נצחות ולמבין נכוחות לא יספיקו להפק רצון מה"ה הי"ו להודות על האמת. ועיין מה שכתבתי בזה לקמן בח"המ לך נא ראה

ומ"ש עוד הרב הפוסק נר"ו בדקטו"ב ע"ד דהתנאי דנ"ד אצטריך לגופיה משום דאם לא היה נכתב תנאי חיוב הקנס לא היה חייב החוזר דאנן לא קי"ל כהתוס' לחייב משום מנהג כיון דלא פסקו מרן בש"ע. ואפי' טעמא דבשת שפסקו בש"ע כאן ובסימן ר"ז. מ"מ היינו דוקא אם נתחייבו בפירוש אבל אם לא נכתב בפירוש לית דינא ולית דיינא שיחייבהו. ודבר זה קיימתיו מסברה ומצתיו בפירוש בס' משכנות הרועים אות ק' סמ"ט. אלא שהבא"הט בסי' ן' הביא משם מהרי"ק שורש נ"ט שכתב דאפי' לא עבדי קנס קרוב הוא בעיניו שחייב לשלם דמי בשתו ע"כ. ואפי"ה לא תברא לנ"ד דעכ"פ לא היה מתחייב משום בשת כל זה הסך הכתוב את"ד נר"ו והנה אמת שמרן ז"ל בש"ע ח"מ סי' ר"ז הביא ס' ז"ל לחייב משום בשת. אך הביאה בשם י"א אחר שפסק בסתם סדר התקון של ח"ס ז"ל וסיים וכן אנו נוהגים. ודעתו ודאי לפסוק כסתם שהרי בא"הע סי' ן' שהוא מקור הדין בשידוכין השמיט לגמרי ס' הי"א. ועיין לה"ה נר"ו בס' פני יצחק שם סי' כ"ה ומ"ש בעניותי לקמן בחלק ח"המ ואכמ"ל בזה. (ועתה נד"מ ס' הנחמד צדק ומשפט ושם בסי' ר"ז האריך עי"ש

) ואף לדעת ר"י ודעמיה שכדאי הוא להתחייב החוזר בקנס משום בשת היינו ודאי היכא שקצבו הקנס. אבל אם לא קצבו כלל נראה דפטור וכמ"ש ה"ה הי"ו משם הרב משכנות הרועים אות מ"ט ומה שהביא ה"ה הי"ו משם מהרי"קו שורש כ"ט שהביא דבריו הבא"הט שכתב דאפי' לא עבדי קנס אפילו הכי קרוב הוא בעיני דחייב לשלם דמי בשתו ע"כ. וכתב הרב הפוסק נר"ו שהוא הפך המשכנות הרועים ונדחק לומר דלא תברא לנ"ד כיעי"ש. וכל זה גרם לו שלא ראה דברי מהרי"קו בשרשם כי אדרבה המעיין שם יראה שהוא תנא דמסייע לסברת הר' משכנות הרועים ז"ל. והבא"הט העתיק הדברים מס' ב"ש בא"הע סי' ן' סקי"ד שקיצר וחיסר כוונת מהרי"קו ז"ל ויען דבריו שם קצת מגומגמים אמרתי לבארם וז"ל שם בשורש כ"ט ועוד דקרוב אני לומר דאפי' ממון נתחייב לו מפני בשתו דעדיף הכא מביישתו בדברים דהוא פטור דהא איכא מעשה רב. אלא שאין גובין אותו בבבל. ומ"מ אין לנו לפוטרו בלא כלום כיון דאפשר לו לגבות מהם דמי בשתו בלי הוצאה בדיניים. דבהא לא עבדינן שליחותייהו דבני א"י. וכ"כ ר"י דבקנס שידוכין לא שייך אסמכתא כיון דמביישו כשחוזר בו וגמר ומקנה לו. ומ"מ אין מכאן ראיה גמורה דנוכל לומר אע"ג דאין באן חיוב. מ"מ מהני לענין דלא נקרא אסמכתא ולא חשיב גוזמא עכת"ד בשינוי לשון קצת. וביאור דבריו נראה לי דאע"ג דבנדון דידיה נראה שלא היה חיוב הקנס קצוב. מ"מ כתב לחייבו מטעם בשת. וכי היכי דלא תימא דבשת עצמו אינו חייב עד שיעשה מעשה כגופו כדאיתא בפ' החובל. לזה אמר דעדיף מביישתו בדברים דהא איכא מעשה רב. (אלא שלא ידעתי מאי מעשה האשה והכל הוא בשוא"ת. ועיין ש"ך בסי' ז"ר סקכ"ד ובקצות החשן שם ואכמ"ל) והגם דעכ"פ הוי קנס ולא מגבינן בבבל. מ"מ כיון שזה יכול לגבות בעצמו כיון דאגידא ביה ואינו מוציא כדיינים אין לנו לפוטרה. ושוב הביא דברי ר"י דס"ל דחייב משום בשת. ונרגש שנדון דידיה שאני שלא קצבו הקנס ובאופן כזה אינו מחייב ר"י. לזה השיב דעכ"פ אהני לן דל"ח אסמכתא וגוזמא וכיון שהוא גובה מעצמו יכול לגבות אע"ג דלא קצוב. הנה למדנו מדבריו כי דוקא היכא דאגידא ביה או אי תפיס שאינו מוציא בדיינים. דאז הדין עמו אבל בעלמא כל שלא קצבו הקנס פטור דאע"ג דליכא אסמכתא כיון דאית ליה בשת מ"מ הו"ל קנסא ולא מגבינן. וכן ראיתי בס' פתחי תשובה בסי' ן' לא"הע סק"ט שהביא כן משם הרב בית מאיר וכעת אינו מצוי אצלי. וכך דייקי דברי המשכנות הרועים שם בסוף אות מ"ט דהיכא דתפיס חייב. ובטלה מחלוקת וכמובן הפשוט. וגם הקצות החשן בח"מ סימן ז"ר נמשך אחר פשט דברי מהרי"קו שהביא הב"ש כיעו"ש

אמנם הא חזינן בכל הבתי דינים דמוציאים מיד החוזר קנס לפי ערך המבייש והמתבייש וטעמא ודאי דלא גרע גם ממבייש בדברים שמוציאים ממנו כפי הראוי כי זה הוא תקון העולם וכ"ש בשידוכין דאיכא ביוש גדול ולדעת מהרי"קו ז"ל שם בשורש כ"ט חשיב מעשה רב. ועוד דכיון שנהגו תמיד לעשות קנס ולכתבו אעפ"י שלא נכתב הוי כנכתב ומגו דבל"מ גמר ומקנה כמ"ש התוס' בפרק אז"ן ופז"ב ומרן ז"ל ה"ד בב"י סי' ר"ז ואיהו ז"ל ס"ל הכי כמ"ש הכנ"הג ח"מ סי' כ"ב כמו שהכרחתי בתשובה בח"המ ועיין להרש"ך ח"א סי' ס'. וכן העלה הרב עבודת הגרשוני בח"א סי' ע"ד דאפי' לא נכתב הקנס משערין לפי כבוד הצדדין עי"ש וכגון נ"ד גם הרב בני אברהם ז"ל בח"מ סי' מ"ב ה"ד המט"ש בסימן ר"ז הגהב"י צ"ה מודה דחייב כיעו"ש. ומ"ש ה"ה נר"ו דאפי"ה לא היה מתחייב בכל זה הסך אפי' לשליש ולרביע. ולא ידענא מאי קאמר מאחר דלא פורש בשאלה סכום החיוב ולא כבוד הצדדין אם מעט ואם הרבה. ומעיקרא אני כבר ביארתי שם דאותו. לשון שכתוב ובפירושא אתמר וכו' הוא מיותר לגמרי ובודאי דלטפויי אתא גם סירוב הבת אפילו אי חשיב אותו האונס ל"ש וכמובן. ועיין בתשו' המבי"ט ח"א סי' ע"ח

עוד כתב להשיב שם בדקט"ו ע"א וע"ב שהרשב"א ז"ל קאי בהתנה לפייסה וע"כ מחייב לפייסה בדברים ושוב הביא דברי המבי"ט בח"א סי' פ"א דמחייב לרצותה אף שלא התנה ושכן העלה הרב המלי"ץ ז"ל בתשו' הבאה בחק"ל חיו"ד ח"ג סי' פ"א בדעת הרשב"א ושהגאון חק"ל שם בסי' פ"ב צידד בזה וכתב דא"נ דהרב למה שהציע דאף אם התנה לרצותה השיב כן וכו' יעו"ש וע"ז תמה דמלבד שנעלמה מעיני תשובות הנז' עוד זאת הפליא פלא שכתבתי בדעת המבי"ט שאם לא התנה לפייסה לא מחייב לפייסה אפילו בדברים והוא פלא דהמבי"ט באמת ס"ל דחייב לרצותה בדברים אף שלא התנה וכו' את"ד נר"ו המדקדק בדברים אלו בעיניו יראה כמה תמוהים דבריו ועד כמה לא חלי ולא מרגיש האי גברא רבא נר"ו לכתוב בפשיטות דברים דליתנהו כלל. ראשונה במה שכתב בפשיטות דהרשב"א קאי בהתנה לפייסה. לא ידעתי אנה מצא ס' זאת להרשב"א והרי תשובות הרשב"א ז"ל לפנינו וליתא להא לא בח"א סי' תשע"א ולא בח"ג סי' רי"א ואדרבה מדבריו שכתב