שו"ת אהל משה נב

להן אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם איכא דמתני לה ארישא ואיכא דמתני לה אסיפא מאן דמתני לה ארישא כל שכן אסיפא ופליגי דרב פפא מאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא והיינו דרב פפא דאמר רב פפא היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב שכבר חייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור שבת היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד ופי' רש"י ז"ל דלא אמרינן משעת שאלה מחייב לו אקרנא וקמה ליה ברשותיה אלא בשעת טביחה הוא דגזליה וכתב הנמ"י וז"ל וכן כתב הרא"ה ז"ל דמשעת פשיעה הגורמת לאונס מתחייב השואל עלה ונפקא מינה לשואל חמור לרכוב עליה שלוחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מחמת מלאכה מתה אם לאו דכיון דקי"ל שאינו חייב עלה עד שעת אונסין הרי הוא פטור שהרי זה כאומר איני יודע אם הלויתני אם לאו אבל השואל את החמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו והדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס חייב שהרי הוא פושע עליה כשנתנה לשלוחו שהרי אין השואל רשאי להשאיל והוא מתחייב משעת פשיעה והרי זה כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו שהוא חייב עכ"ל

המתבאר לנו מזה דרב פפא סבר דלא קמה ברשותו של שואל אלא עד שעת אונסין אבל מקודם לכן לא קיימי ליה ברשותיה אבל אם פשע קודם אונסין אף קודם האונס קמה ליה ברשותיה לענין דהוי כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך וכן מוכח מהא דב"מ (צ"ז ע"ב) וכמו דכתבו הראשונים ז"ל. והשתא אתא שפיר דעד כאן לא אמרינן ברישא אף דרשות משנה אפי"ה אם שאלו בחזקת תם ונמצא מועד דהוי מועד משום דכל מקום שהולך שם בעליו עליו משום דהא עדיין לא קמה ליה ברשותו של שואל אלא עד שעת אונסין ומקודם אונסין לא קיימיה ליה ברשותו של שואל דהא לא עשה בו השואל קודם הנגיחה שום פשיעה או אונסין ושום מעשה חיוב לבעלים ולא קנה לו עדיין השואל ולכך שפיר אמרינן דכל מקום שהולך השור שם בעליו עליו והוי כמו שנגח בבית בעלים: אבל בסיפא הא עשה השואל בהשור מעשה חיוב לבעלים דהיינו קודם שנעשה מועד קמה ליה ברשותו של שואל משעת אונסין או פשיעה בהנגיחה הראשונה דהוי חוב לבעלים דהא אף דהשואל משלם עבור הנגיחה הראשונה על כל זה הא עשה פשיעה או אונס דהא כבר כתבו התוס' ב"ק (מ"ד א') ד"ה השתא דשור תם שמזיק ברשות שומר הוה היזק ניכר לענין אף שהחזירו לבעלים ותפסו הניזק חייב השומר וכדמוכח מהא דאמרינן ב"ק מ' ע"ש אי תם הוה מעריקנא ליה לאגמא, ולא קאמר הגמ' ונימא ליה אי תם הוא הוה מהדרנא לך, הרי מוכרח מזה דאינו מוחזר לכ"ע, וכדכתב השיטה מקובצת ב"ק (מ"ה ע"א) דה"מ השתא בשם מהרא"ל ובשם ה"ר אליעזר מגרמיש"א ז"ל ע"ש, וא"כ הא קנה ליה להשואל להשור בהך פשיעה הגורמת לאונס אם אתפסוה הניזק ולא יפטר אף שהחזיר לבעלים, ועוד דהוי חוב לבעלים במה שבהנגיחה הזאת נעשה מועד אם יגח עוד שני פעמים אם כן קמה ליה ברשותיה של שואל וקניא ליה ובזה לא מצינן לומר דכל מקום שהולך שם בעליו עליו דהא תו לא הוי השור של בעלים דהא כבר קנה ליה להשואל ולכך שפיר אמרינן בסיפא דאם הועד בבית שואל והחזירו לבעלים דלא הוה מועד משום דרשות משנה דהא בזה לא אמרינן דהנגיחה שנגח בבית שואל הוי כמו שנגח בבית בעלים משום דכל מקום שהולך שם בעליו עליו משום דרב פפא לשיטתו אזיל הא דסבר דלא קניא להשואל אלא עד שעת אונסין ובפשיעה הגורמת לאונס ומעשה אבל מקודם לכן לא קמה ליה ברשותיה וזה ברור בעזרת השם יתברך שמו ויתעלה

והשתא אתא שפיר נמי דברי רש"י ז"ל דכתב שהזיק בתוך ימי שאילתו ג' פעמים ולא כתב דנגח שני פעמים בבית בעלים ופעם אחת בבית שואל דנעשה מועד דהא אם נפרש כן תיקשא לן אמאי לא אמרינן נמי בסיפא כל מקום שהולך שם בעליו עליו והוה כמו שנגח בבית בעלים דהא לא נעשה פשיעה או אונס מקודם שנעשה מועד דהא לא נגח פעם אחת שיהיה חוב לבעלים ולכך כתב רש"י ז"ל דוקא שנגח שלשה פעמים בבית שואל כדי שלא יהא פשיעה או אונס לשואל בנגיחה הראשונה אבל בלא זה תיקשא אמאי אמרינן רשות משנה. וזה ג"כ לא מצי רש"י ז"ל לפרש דנגח פעם אחת בבית בעלים ושני פעמים בבית שואל ויהיה בזה פשיעה או אונס קודם שנעשה מועד דא"כ תיקשא לן אמאי אמרינן דאם החזירו לבעלים ונגח פעם אחת דאינו משלם אלא חצי נזק הא נעשה מועד בהנגיחה שלישית דהא שני פעמים נגח בבית שואל ופעם אחת בבית בעלים דהא אף דאמרינן רשות משנה לא הוי אלא לענין שלא יהא מועד כשחזר לרשות הבעלים וכשיגח פעם אחת ישלם נזק שלם אלא דהוי תם וישלם ח"נ אבל זה לא אמרינן כיון דרשות משנה לא מצטרפין הנגיחות הראשונות שנגח אצל השואל להנגיחות שנגח אצל בעלים דהא כל הטעם דרשות משנה אינו אלא משום דיוכלו הבעלים למימר אי הוי מיעדי לי' באנפי' דילן הוי עבדינן ליה שמירה מעולה וכדכתב הנ"י ז"ל בפ' שור שנגח דו"ה ע"ש אבל זה בודאי לא אמרינן שלא יצטרפו הנגיחות הראשונות עם הנגיחות אצל הבעלים אלא כל שנגח שני פעמים אצל השואל ושני פעמים אצל בעלים מצטרפין ומשלמין הבעלים נזק שלם וכן כתב רש"י ז"ל להדיא ב"ק (ל"ט ע"ב) ד"ה רשות משנה וז"ל דמשנה העדאתו, ולא כתב דמשנה אף תמותו ואף דכתב התוס' ב"ק (ל"ט ע"א) דה"מ ואם גבי הא דאמרינן התם אמר רבא הכי קתני ואם הוחזקו נגחנין מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין להן בפני אפוטרופוס ומשוינן להו מועד דכי הדר ונגח לשלם מעליה וכתב שם התוס' וז"ל אין לפרש שנגחו שלשה פעמים ומעמידין אפוטרופוס שאם יגח רביעית ישלם נזק שלם דהניחא אי ליעודי תורא בעינן