שו"ת אהל משה נא

ועוד

דהא עד כאן לא אמרינן יבא בעל השור ויעמוד על שורו דוקא בפני בעלים אלא לענין דאם אנן באין לחוב את הבעל דין בזה הוא דאמרינן דכתיב והועד בבעליו יבא בעל השור ויעמוד על שורו דוקא בפני בעלים הוא דמצינו לחוב אותו אבל לזכות בודאי לא בעינן דוקא בעלים דזכין לאדם ולכך גבי ממון דלא שייך כי אם לזכות בהודאת הבע"ח לכך לא בעינן הודאה בפני בעלים אבל בקנסא הא ההודאה אינו אלא לחוב את הניזק כגון בפלגא נזקא קנסא דהא הודאתו הוי חובה לניזק דהא ע"י הודאתו הוי נפטר המזיק וכן גבי טבי עבדו דר"ג הא הוי ההודאה דר"ג חובה לטבי עבדו דהא אי לא הוי מודה ר"ג היה יוצא לחירות ובזה הודאתו שוב לא יצא לחירות ואין לך חוב גדול מזה והא להלכה הוי דזכות הוא לעבד שיצא מיד רבו לחירות דהלכה כחכמים דר' מאיר דסברי דעבד קונה עצמו בשטר על ידי אחרים כדאמרינן קידושין (כ"ב ע"ב) והטעם הוי משום דזכות הוא לו וכן סברי חכמים דר' מאיר בגיטין (י"א ע"ב) דהאומר תן שטר שחרור זה לעבדי אם רצה לחזור לא יחזור לפי שזכין לאדם וכן פסק הרמב"ם ז"ל בהלכות עבדים (פ"ו ה"א) ואף לר' מאיר דסבר חוב הוא לעבד שיצא מיד רבו לחירות אפי"ה בעבד כטבי עבדו דר"ג בודאי לא קאמר ר' מאיר דחוב הוא לו שיצא מיד רבו לחירות דהא כל הטעם דר' מאיר הוי משום עבדא בהפקירא ניחא ליה זילא ליה שכיחא ליה פריצא ליה כדאמרינן גיטין (י"ג ע"א). אבל בעבדו דר"ג לא אמרינן הכי דהא קאמר ר"ג לזקנים ראיתם טבי עבדי שהוא תלמיד חכם (סוכה כ' ע"ב) וכדאמרינן ברכות (ט"ז ע"ב) עבד כשר היה ואמרינן בירושלמי סוכה (פ"ב ה"א) עבדו של ר"ג היה נותן תפילין ולא מיחו בו חכמים ובודאי בעבד כטבי עבדו של ר"ג אף ר' מאיר מודה שזכות הוא לו שיצא לחירות ולכך בעינן דוקא הודאה בפני בעלים משום דהא גבי קנסא כתיב והועד בפני בעליו וכן בחצי נזק דהוי קנסא אם הודה שלא בפני בעלים סבר רבא דאין זה מודה בקנס דיפטר דהא אין לך חוב גדול מזה דבהודאתו יפטר הניזק

ואף דהא בחצי נזק דקנסא הוי נמי צד זכות בהודאתו דהיינו דאין לו עדים שנגח ובלא הודאתו גם כן אינו משלם לו כלום וגם איכא צד זכות דהא אם יגח עוד שני פעמים בהמות שלו נעשה מועד וישלם לו נזק שלם אפי"ה לא אמרינן מטעם זה דהודאתו שלא בפני בעלים הוי הודאה דהא כל שיש חוב גמור אף שיש בו צד זכות לא אמרינן בזה זכין לאדם אלא כל שנתרצה לבסוף וכדכתב הרמב"ן ז"ל הביאו המ"מ בהלכות זכייה ומתנה (פ' ד' ה' ב') דכתב מהא שמעינן דכי אמרינן זכין לאדם שלא בפניו דוקא כשנתרצה כששמע אבל אם לא נתרצה כששמע לאו ומכלל זה אתה למד שכל דבר שבחובה אין חבין לו לאדם שלא בפניו ואפילו שנתרצה לו שלעולם אין חבין לו לאדם אלא מדעתו ובשליחותו והא דאמרינן בקידושין (מ"ה ע"ב) חוששין שמא נתרצה הבן משום דלאו חוב גמור הוא דרוצה הוא לישא אשה זו ולאסור בקרובותיה מלישב בטל דמצוה קעביד וכן עיקר דבמה שהוא חובה גמורה אפילו נתרצה לאו כלום הוא הרי דהנפקא מיניה הוי בין חוב גמור ובין שיש צד זכות הוי דבחוב גמור אפילו נתרצה לא מהני והיכא דאיכא צד זכות מהני נתרצה אבל בלא נתרצה לא אמרינן בזה דזכין לאדם שלא בפניו דהא אם קידש האב אשה לבנו שלא מדעתו אמר רבינא בקדושין (מ"ה ע"א) אפי' למאן דאמר חיישינן שמא נתרצה האב שמא נתרצה הבן לא אמרינן ואף דהכא יש גם כן צד זכות דרוצה הוא לישא אשה מלישב בטל אפי"ה כל שלא שמענו שנתרצה לא הוי קדושי האב קדושין משום דלא אמרינן בזה זכין לאדם כל שיש נמי צד חוב כן הכא כל שלא שמענו לבסוף שנתרצה הניזק בהודאת הקנסא לא הוי הודאה אף שיש בהודאתו נמי צד זכות היכא דליכא עדים על הנגיחה ובלא הודאתו גם כן אינו משלם לו כלום ובהודאתו יהי' זכות לו שאם יגח עוד שני פעמים שורו נעשה מועד וישלם לו נזק שלם

ובזה יתיישב מה דקשה על הא דאמרינן (ב"ק מ' ע"א) ת"ר שאלו בחזקת תם ונמצא מועד בעלים משלמין חצי נזק ושואל משלם ח"נ דנטירותא דתם מיהא מקבל עליה ובעלים הואיל ולא הודיעוהו משלמין החצי נזק הועד בבית שואל והחזירו לבעלים בעלים משלמין ח"נ ושואל פטור מכלום סיפא רשות משנה רישא רשות אינה משנה רב פפא אמר מדסיפא רשות משנה רישא נמי רשות משנה ורישא היינו טעמא משום דכל מקום שהולך שם בעליו עליו וקשה הא אי אמרינן דלכך ברישא דשאלו בחזקת תם ונמצא מועד דבעלים משלמין ח"נ והשואל משלם ח"נ ואמרינן דהוא מועד אף דאמרינן רשות משנה והוי לן למימר דלא הוי מועד משום דהוא נעשה מועד רק בבית בעלים ולא בבית שואל אפי"ה אמרינן דהוא מועד מטעם דכל מקום שהולך שם בעליו עליו וכשהוא בבית שואל הוי כמו שהוא בבית בעלים אם כן בסיפא נמי הועד בבית שואל והחזירו לבעלים אמאי לא אמרינן דהוא מועד דכל מקום שהולך שם בעליו עליו פי' דאף שנגח בבית שואל נעשה כמו שנגח בבית בעלים והשתא כשהחזירו נמי הוא בבית בעלים ואמאי אמרינן דלא הוי מועד משום דרשות משנה וכן מצאתי להשיטה ז"ל (ב"ק מ' ע"א) שעמד בזה ונדחק לתרץ ע"ש

עוד קשה על רבינו רש"י ז"ל דכתב הועד בבית שואל שהזיק בתוך ימי שאילתו ג' פעמים ודבריו הקדושים לכאורה תמוהים מאוד למה לו לפרש דוקא הועד בבית שואל כגון שהזיק בתוך ימי שאילתו ג' פעמים אמאי לא מפרש שבבית בעלים נגח פעם אחת ובבית שואל נגח עוד שני פעמים ונעשה מועד בזה

ולפי דברינו אתא שפיר משום דרב פפא לשיטתו אזיל מהא דאמרינן (ב"ק קי"ב ע"א כתובות ל"ד ע"ב) אמר רבא הניח להם אביהן פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה כסבורים של אביהן היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול הניח