שו"ת אהל משה נג

אלא אי ליעודי גברא בעינן לא אייעד באותו נגיחה ועוד דהאי תנא סבר רשות משנה כדקתני סיפא חזר לתמותו וצ"ל דהוחזקו נגחנין רשעים ומשתגעים ליגח כי ההיא דלקמן דשאלו בחזקת תם דמוקי כגון שהכיר בו שהוא נגחן ואפי' הוחזקו נגחנין שלשה פעמים לא נעשה מועד עד שיחזור ויגח שלשה פעמים ברשות אפוטרופוס התם משום דלא שמרו את השור כלל דהא אין לו בעלים עליו דהא חש"ו הם ובזה שפיר אמרינן דלא מצטרפין אבל בכל מקום בודאי אמרינן דמצטרפין הנגיחות הראשונות דמחזקת תם לא נפיק, א"כ נעשה מועד ולכך מוכרח רש"י ז"ל לומר דוקא דנגח שלשה פעמים בבית שואל וזה ברור

והשתא אתא שפיר דלכך אמרינן ב"ק (ק"ח ע"א) גבי תבעוהו בעלים לשומר בקנס שלא בפני בעלים דלא הוי הודאתו הודאה ולא נפטר מטעם מודה בקנס משום דהתם קאי אליבא דרבא ורבא לשיטתו אזיל דסבר דגם על קנסא כתיב והועד בבעליו שהעידו דוקא בפני בעלים ולכך אם הודה שלא בפני בעלים לא הוה מודה בקנס דפטור אבל התם בטבי עבדו של ר' גמליאל דמוכח לנו מהתם דאף שלא בפני בעלים נמי הוה הודאתו הודאה דהא שלא בפני טבי אודה ר' גמליאל משום דהתם קאי אליבא דאביי דסבר דהקרא דלא ישמרנו קאי על נגיחה רביעית וע"כ הקרא דוהועד בבעליו קאי על נגיחה שלישית דהוי רק ממון ולא קנס ממש ובקנסא ממש לא ידעינן דבעינן דוקא דההודאה יהיה בפני בעלים ולכך אי הוי ר' יהושע ב"ד נפטר ר' גמליאל אף שהודה שלא בפני בעלים בפני טבי עבדו וזה ברור

ובזה יתיישב לנו מה דקשה על הא דאמרינן ב"ק (מ' ע"א) ואמאי לימא ליה תורא שאילי אריא לא שאילי א"ר הכא במאי עסקינן שהכיר בו שהוא נגחן ונימא ליה תם שאילי מועד לא שאילי משום דאמר ליה סוף סוף אי תם הוי פלגא נזקא בעית שלומי השתא נמי זיל שלים פלגא נזקא ונימא לי' אי תם הוי משתלם מגופא משום דאמר ליה את לאו תורא בעית שלומי לדידי ונימא ליה אם תם הוי מודינא ומפטרינא והוה מודה בקנס ומפטרינא. הא כמו דאמרינן שבועות (ל"ב ע"ב) הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה פי' מי שבעל דינו חשוד על השבועה וכופר ליה ממון ועד אחד יודע ביה והשביעו זה שיעידו וכפר שהוא חייב שזה אחד מן הנשבעין ונוטלין כדאמרינן בפ' כל הנשבעין (מ"ד ע"ב) הלכך אילו העיד וחייב את החשוד שבועה היו ב"ד מגלגלין את השבועה על זה לישבע וליטול אפי"ה פריך הגמ' ולימא ליה מי יימר דמשתבעית ופטור מקרבן שבועה משום דהוי רק גורמין לממון דהוי פטור לרבנן. א"כ הכא נמי מאי פריך הגמ' ונימא ליה אי תם הוי מודינא ומפטרינא הא מי יימר דמזדקק לך הניזק שיבוא לב"ד דהא בודאי יראה הניזק שלא לבוא לב"ד דהא אם יבוא לב"ד בעת הודאתו יפטר המזיק א"כ ע"כ מוכרח לנו מזה דאף שלא בפני הבעל דין נמי הוי הודאתו הודאה א"כ תיקשא על האי סוגיא ב"ק (ק"ח ע"ב) דמפורש התם דשלא בפני בעלים לא הוה הודאתו הודאה ולפי דברינו אתא שפיר משום דהכא קאי לרב ורב לשיטתו אזיל דסבר גבי טבי עבדו של ר' גמליאל (ב"ק ע"ד ע"ב) דאף שלא בפני בעלים נמי הוה הודאתו הודאה משום דסבר כאביי דהאי קרא דוהועד בבעליו קאי רק על דין ממון ולא על קנסא ממש ולכך שפיר מקשי הגמ' ונימא ליה אי תם הוה מודינא ומפטרינא ואף שלא בפני בעלים משום דרב לשיטתו אזיל וזה ברור בעזרת השם יתברך שמו ויתעלה

ובזה יתיישב מה דקשה לן על הא דאמרינן מכות (ג' ע"א) אמר רב יהודה אמר רב עד זומם משלם לפי חלקו מאי משלם לפי חלקו אילימא דהאי משלם פלגא והאי משלם פלגא תנינא משלשין בממון ואין משלשין במלקות אלא כגון דאיתזום חד מינייהו דמשלם פלגא דידיה ומי משלם והא תניא אין עד זומם משלם ממון עד שיזומו שניהם אמר רבא באומר עדות שקר העדתי כל כמיני' כיון שהגיד שוב אין חוזר ומגיד אלא באומר העדנו והוזמנו בפני ב"ד פלוני כמאן דלא כר' עקיבא דאי כר' עקיבא הא אמר אינו משלם על פי עצמו משום דהא ר' עקיבא הוא דקאמר אף אין משלמין עפ"ע משום דקסבר דעדים זוממים קנסא הוא וקנסא אין משלמין עפ"ע. ומאי פריך הגמ' כמאן דלא כר"ע דלמא קאי רב הא דקאמר עד זומם משלם לפי חלקו היכא דלא הודה בפני בעלים וכל שלא הודה בפני בעלים אין הודאתו הודאה ולא פטור מטעם מודה בקנס וכדאמרינן ב"ק (ק"ח ע"ב) גבי תבעוהו בעלים לשומר ולפי דברינו אתא שפיר משום דהא רב לשיטתו אזיל דסבר כאביי דהקרא דלא ישמרנו קאי על נגיחה רביעית והקרא דוהועד בבעליו קאי על נגיחה שלישית דהוי ממון אבל על קנסא ממש לא ידעינן דבעינן דוקא הודאה בפני בעלים ולכך שפיר מקשי הגמ' לרב כמאן דלא כר"ע ורבא גם כן לשיטתו אזיל דסבר דהקרא דלא ישמרנו קאי על נגיחה שלישית והקרא דוהועד בבעליו קאי על נגיחה שניה דהוי קנסא ובעינן דוקא הודאה בפני בעלים ולכך התם גבי תבעוהו בעלים לשומר אמרינן דאם הודה שלא בפני בעלים לא הוה הודאתו הודאה וזה ברור בע"ה יתברך שמו ויתעלה

והנה הלכה כרבא לגבי אביי וכדכתב התוס' ב"ב (כ"ח ע"ב) דה"מ ומה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בהלכות גניבה (פרק ד' ה' ח') דאם באמת נשבע השומר נפטר הגנב בהודאתו לשומר ואם בשקר נשבע אין מוציאין הכפל מן הגנב ואם תפסו הבעלים הכפל אין מוציאין מידן הרי להלכה דבעינן דוקא הודאה בפני בעלים כאשר בארנו: כה דברי הצעיר משה קריינעש