שו"ת אהל משה נ

מטעם זה דקיום שטרות הוי מדרבנן אבל לכולא עלמא סברי הקרא דוהועד בבעליו דיבא בעל השור ויעמוד על שורו ואם כן לאביי לא ידעינן דבעינן דהודאה א יהא בפני בעלים דהא הקרא דוהועד בבעליו קאי על נגיחה שלישית דהוי מועד והוי ממון ולא קנס לענין זה דלא בעינן שיעידו העדים דוקא בפני בעלים על נגיחה שלישית, אלא דהוי ממון לענין זה ובעינן הודאה דוקא בפני בעלים אבל בנגיחות הראשונה ושניה לא בעינן הודאה בפני בעלים דהא הקרא דוהועד בבעליו לא קאי על נגיחה הראשונה ושניה דהא הם הוי קנסא מעלייתא דהא אין נעשה מועד כי אם בנגיחה שלישית ולכך סבר אביי דעל קנסא מעלייתא לא בעינן הודאה בפני בעלים

וראיה גדולה לדברינו מהא דכתב השיטה מקובצת (ב"ק ל"ט ע"א) ד"ה אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופא. וכתב וז"ל יש מפרשים משום דנגיחות דתמות כתיב והועד בבעליו והאי לית ליה בעלים וליתא דהאי והועד בבעליו לא לחיוב פלגא נזקא כתיב אלא לעשות מועד ולכאורה דברי השיטה תמוהים מאד דנראה מדבריו דעל קנסא לא בעינן שיעידו העדים דוקא בפני בעלים וגם דנזקקין לנכסי יתומים בקנסא דהא כתב התוס' ד"ה ור' יוחנן דהא דאין נזקקין הוה מטעם דיתומים שלא בפני בעל דין דמי כדאמרינן ב"ק (קי"ב ע"ב) גבי בר חמוה דר' ירמי' ומאי שני מהא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין מהקרא והועד בבעליו ולא ישמרנו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו כדאמרינן (ב"ק קי"ב ע"ב) ואמאי גבי קנסא לא בעינן דיבא בעל השור ויעמוד על שורו. ולפי דברינו אתא שפיר דלכך יקשא להשיטה מקובצת על היש מפרשים דהטעם הא דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופא מטעם דגבי נגיחות דתמות כתיב והועד בבעליו והא ליתא לבעלים וכדכתב רש"י ז"ל (ב"ק ל"ט ע"א) ד"ה אין מעמידין אפוטרופוס לשור תם של חו"ש להיות אפוטרופסים במקום בעלים לקיים והועד בבעליו ויגבה חצי נזקו מגופא ע"ש משום דהא יקשה להשיטה הא ע"כ לאביי תקשא אמאי אין מעמידין אפוטרופוס לשור חו"ש לגבות מגופא אף על נגיחה הראשונה או שניה דבהם סבר אביי דלא בעינן הודאה בפני בעלים דהא הקרא דוהועד לא קאי על קנסא מעלייתא היינו נגיחה הראשונה ושניה ואמאי אין מעמידין לתם מגופא אלא ע"כ דלא הוי הטעם כהיש מפרשים אלא משום כיון דחס רחמנא אתם שאין משלם אלא חצי נזק ואותו חצי נזק עצמו אין משלם אלא מגופא הלכך גבי יתומים מרחמין עליהם והקילו בהו רבנן וכדכתב הרא"ש (ב"ק פ' שור שנגח ד' וה') וכמ"ש התוס' שם ד"ה אין. אבל לרבא דסבר דהקרא דלא ישמרנו קאי על נגיחה שלישית הן לפי שיטת רש"י ז"ל (ב"ק כ"ג ע"ב) דרבא סבר דעל נגיחה שלישית חייב נזק שלם והן לפי דחזר בו רש"י ז"ל וסבר דרבא סבר דעל נגיחה שלישית לא משלם אלא חצי נזק דמוכרח ליה מהא דב"ב (כ"ח ע"א) אי מה שור המועד עד נגיחה רביעית לא משלם אלא חצי נזק הכא נמי עד שנה רביעית לא קיימא ברשותי' דהוי הגמרא דלא כהלכתא דהלכה כרבא לגבי אביי וכדכתב התוס' ב"ק (כ"ג ע"ב) ד"ה ולא וכן ב"ב (כ"ח ע"א) ד"ה ומה אלא דמשמעות דורשין איכא בינייהו על כל זה סבר רבא דהקרא דלא ישמרנו קאי על נגיחה שלישית ועל כרחך הקרא דוהועד בבעליו קאי על נגיחה שניה דהוי קנסא ממש דפלגא נזקא קנסא כדאמרינן (ב"ק ט"ו ע"א) ולכך הדין לרבא דגם על קנסא בעינן דוקא הודאה בפני בעלים דהא גבי קנסא נמי כתיב הקרא דוהועד בבעליו יבוא בעל השור ויעמוד על שורו אבל באמת לרבא ולדינא אמרינן שפיר דאף על קנסא מעלייתא נמי בעינן הודאה בפני בעלים מטעם יבא בעל השור ויעמוד על שורו מהקרא והועד בבעליו וזה ברור בעזהי"ת

ואף דהא על ממון לא שייך כלל הודאה בפני בעלים דוקא דהיינו אם הודה שלא בפני בעלים ואמר אתם עדי לדעת הרמב"ם ז"ל (בהלכות טו"נ פ"ז ה"א) וכדכתב הרב המגיד שם וכדכתב הש"ך ז"ל (סי' פ"א סעי' ק"כ) דהרי זה עדות גמורה ולא יכול לטעון משטה אני בך ושלא להשביע את עצמי הודיתי היינו דאם הוא עדיין מודה דחייב ליה הא לא גרע מהא דאמרינן (ב"ב קמ"ט ע"א) איסור גיורא הוי ליה תריסר אלפי זוזי בי רבא רב מרי בריה הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה הוי ובי רב הוי אמר רבא היכא ניקנינהו רב מרי להני זוזי מתקיף לה רב איקא בריה דרב אמי אמאי ולודי איסור דהלין זוזי דרב מרי נינהו וליקנינהו באודיתא הרי מוכח מזה דיכול אדם לחייב את עצמו בהודאה אף שאינו חייב לו ואף שלא בפני בעלים וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהלכות מכירה (פי"א הט"ו) שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב וכמו דאמרינן כתובות (ק"א ע"ב) וכמו שכתב מרן הכ"מ שם וכן פסקינן בש"ע חו"מ (סי' מ' ס"א) הרי דאף שאינו חייב לו נמי יכול להתחייב בהודאתו ואף שלא בפני בעלים הוי הודאתו הודאה ואף שהוא טען השתא שלא להשביע את עצמו הודיתי אפי"ה לא מהימן משום דאנן סהדי דכל שאמר בפני עדים אתם עדי בוודאי לא שייך בזה שלא להשביע את עצמו הוא דקאמר ואינו מהימן לזה, ואם כן שוב הוי כמו שהיה מודה שאמת הדבר הוא וחייב אני דהוי הודאה אף לשאינו חייב וא"כ לא שייך גבי ממון שיהא דוקא הודאה בפני בעלים דהודאה שלו אינו לענין שמועיל לדבר אחד שיהי' נפקא מיניה לשום דבר דכל דידעינן שחייב וכיון שאין אדם עשוי שלא להשביע את עצמו כל שהודה ואמר לפני עדים אתם עדי הרי ידעינן בוודאי שהוא חייב א"כ למה לי הודאה דוקא בפני בעלים אבל לענין קנסא דהא הוי הודאה לענין שמועיל שיהא הודאתו הודאה למודה בקנס דיפטר אמרינן שפיר כיון דכתיב בקנס דהיינו תם והועד בבעליו בעינן דוקא שהודה בפני בעלים הוא דפטור משום דהוי הודאתו הודאה אבל שלא בפני בעלים לא הוי הודאתו הודאה ולא יפטר מטעם מודה בקנס: