שו"ת אהל משה מט

הגנב בהודאת שומר פי' רש"י ז"ל דאם באמת נשבע השומר שטען נגנבה באונס ונמצא כן נפטר הגנב בהודאת שומר דכיון דנאמן הוא אנן סהדי דאי הוה משתכח בהמה ניחא ליה למרה דתיהוי בידו דהיאך הלכך על שומר זה לחזור אחריה ותביעתו תביעה דהוה כמו בעלים והוי הודאת הגנב הודאה והוה מודה בקנס דפטור הגנב ואם לשקר נשבע שטוען דמת או נשבר או נשבה או נגנבה באונס ובא ומצא שאינו כן ושקרן הוא אנן סהדי דלא ניחא ליה למרה דלהוי תו שומר עלה ולא הוי בעלים על זה ותביעתו אינה תביעה והודאתו אינה הודאה ולא פטר הגנב בהודאה זו הרי להדיא מוכח לנו מזה דהא דאמרינן מודה בקנס דפטור הוי דוקא דהודה בפני בעלים אבל אם הודה שלא בפני בעלים לא הוי הודאה ולא מיפטר מטעם מודה בקנס

ואמינא בזה דשפיר אתא דרבא לשיטתו אזיל וגם רב לשיטתו אזיל דגרסינן (ב"ק כ"ג ע"ב) איזהו תם ואיזה מועד מועד כל שהעידו בו ג' ימים ותם משיחזור בו שלשה ימים דברי ר' יהודה ר' מאיר אומר מועד שהעידו בו שלשה פעמים ותם כל שיהא התינוקות ממשמשין בו ואינו נוגח מאי טעמא דר' יהודה אמר אביי תמול חד מתמול תרי שלשום תלתא ולא ישמרנו בעליו אתאן לנגיחה רביעית רבא אמר תמול מתמול חד שלשום תרי ולא ישמרנו האידנא חייב. הרי דפליגי אביי ורבא דאביי סבר דהקרא ולא ישמרנו אתא לנגיחה רביעית שאם לא שמרו ונגח נגיחה רביעית משלם מעלייה נזק שלם אבל אנגיחה שלישית פלגא נזקא הוא דמשלם ורבא סבר דהקרא ולא ישמרנו קאי על נגיחה שלישית והשתא אתא שפיר דהא לאביי דסבר דעל נגיחה שלישית אינו חייב נ"ש משום דהקרא דלא ישמרנו קאי על נגיחה רביעית אם כן ע"כ הקרא דהועד בבעליו קאי על נגיחה שלישית דהוי מועד דהא אף דסבר אביי דעל נגיחה שלישית לא מחייב נזק שלם לא אמרינן דלא נקרא מועד בנגיחה שלישית דהא אמרינן (ב"ב כ"ח ע"א) אמר ר' יוחנן שמעתי מהולכי אושא שהיו אומרים מנין לחזקה ג' שנים משור המועד מה שור המועד כיון שנגח ג' נגיחות נפק ליה מחזקת תם וקם ליה בחזקת מועד הכי נמי כיון דאכלה תלת שנין נפק ליה מרשות מוכר וקיימה ליה ברשות לוקח אי מה שור המועד עד נגיחה רביעית לא מחייב הכי נמי עד שנה רביעית לא קיימא ברשותו הכי השתא התם מכי נגח שלש נגיחות הוה מועד ואידך כי לא נגח מאי לישלם הכא כיון דאכלה תלת שני קיימא לה ברשותיה הרי מוכח לנו מזה דאף לאביי דסבר דאינו משלם נזק שלם על נגיחה שלישית אפילו הכי מועד הוי נקרא אף בנגיחה שלישית דהא נפקא לן חזקה דהוי שלשה שנים מהא דשור המועד דנגח שלשה פעמים נפקא ליה מחזקת תם ונעשה מועד וע"כ אביי לא פליג על זה הטעם דהולכי אושא וסבר דהטעם הוה כרבא דאמר התם (כ"ט ע"א) שתא קמייתא מיזדהר איניש בשטרא תרתי ותלת מיזדהר טפי לא מזדהר דהא על הטעמים דאמרו כגון לרבנן דאמרי דהוי הטעם דאמר קרא שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום שהרי הנביא עומד בעשר ומזהיר על אחת עשרה אמר אביי התם דילמא עצה טובה קמ"ל וכן על הא דאמר רבא הטעם דשתא קמייתא מחיל אינש תרתי מחיל תלת לא מחיל קאמר נמי אביי התם אלא מעתה כי הדרא ארעא תיהדר לבר מפרי. ועל זה הטעם לא פריך מידי דהוה ליה גם כן לאקשויא דהא מועד לא הוה כי אם שנגח פעם רביעית ואם כן חזקה נמי לא יהיה כי אם בשנה רביעית אלא ע"כ דגם לאביי הוה מועד בנגיחה שלישית אבל לשלם לא משלם כי אם שיעידו את הבעלים מקודם שלש פעמים ולכך לא משלם על נגיחה שלישית כי אם חצי נזק כמו תם אבל באמת אף בנגיחה שלישית נקרא מועד וכן כתב התוס' (ב"ב כ"ח ע"ב) דה"מ אלא דכתב וז"ל תימא לרשב"א הא דמבעיא לן בפרק כיצד הרגל (כ"ד ע"א) אי לאיעודי תורא אי לאיעודי גברא תפשוט מהכא דלאיעודי תורא הוא מדקאמרי הולכי אושא מה שור המועד כיון שנגח שלשה נגיחות נפקא ליה כו' ואי לאיעודי גברא לא מייעד עד נגיחה רביעית דאז הוא מועד לעבור בהתראות דכשנגח נגיחה שלישית והתרו בו עדיין לא עבר על שלש התראות עד שיגח פעם רביעית ויש לומר דלמאן דאמר לאיעודי גברא אין צריך שיהו מוחזקות לעבור בהתראות דאם כן עד נגיחה חמישית לא יחייב אלא צריך שיודיעוהו בכל פעם כשיגח כדי שישמור שורו ומ"מ חיובא דשור תליא במה שהוחזק ליגח. הרי להדיא דנעשה מועד גם בנגיחה שלישית רק שלא משלם נזק שלם עד נגיחה רביעית ואם כן לאביי דסבר דהקרא דלא ישמרנו קאי על נגיחה רביעית ע"כ הקרא דוהועד בבעליו קאי על נגיחה שלישית דהוי מועד ואם כן לפי שיטתו לא ידעינן על קנסא דבעינן הודאה בפני בעלים דהא כל הטעם דאין מקבלין עדות שלא בפני בעלים הוי מהקרא דוהועד בבעליו כדאמרינן (ב"ק קי"ב ע"ב) ור' יוחנן אמר אין מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אמר ליה רב ששת לרבי יוסי בר אבהו אסברה לך טעמא דר' יוחנן אמר קרא והועד בבעליו ולא ישמרנו אמרה תורה יבוא בעל השור ויעמוד על שורו ואף הא דאמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח כבר כתב התוס' שם ד"ה מקיימין הטעם דמשום דקיום שטרות הוי דרבנן דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותם בב"ד דמי ואין צריך קיום ומדרבנן הוא דצריך הלכך מקיימין שלא בפני בעל דין ורבי יוחנן דסבר אין מקיימין סבר דלא פלוג רבנן בין קיום שטרות לקבלת עדות ומיהו רב נמי דקאמר מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אית ליה בעלמא יבוא בעל השור מהקרא והועד בבעליו וכן כתב הרא"ש ז"ל בפרק הגוזל בתרא דמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אפילו שלא היו עדיו מבקשין לילך במדינת הים דלא כשיטת רש"י ז"ל שם