שו"ת אהל משה מז

זימני בהכי דהדר הוי ליה כאורחיה. וכן מוכח מהא דאמרינן ב"ב (כ"ח ע"א) אמר ר' יוחנן שמעתי מהולכי אושא שהיו אומרים מנין לחזקה ג' שנים משור המועד מה שור המועד כיון שנגח ג' נגיחות נפק ליה מחזקת תם וקם ליה בחזקת מועד הכי נמי כיון דאכלה תלת שנין נפק לה מרשות מוכר וקיימה לה ברשות לוקח. הרי להדיא דלא נעשה מועד עד שיגח שלשה פעמים בלבד אפי' הכי כתב רבינו דאין נעשה מועד עד שיגח פעמים רבות והכי נמי כתב על חזקה שלא יתעלף עד שישחוט בפני חכם פעמים רבות ואף דהא החזקה הוי בב' או בג' פעמים כדקאמר הגמרא בחולין (ג' ע"ב): אלא מוכרח לנו מזה דבפעם אחת שנתעלף ועשה שהייה לא איתרע החזקה קמייתא דנעשה מוחזק שלא יתעלף בב' וג' פעמים ולכך לא מסלקינן ליה אלא מטעם קנסא ולא מדינא

ואין לומר דהכא אף דחזינן דהוא מוחזק כבתחילה ל כגון ששחט לפנינו שוב ב' או ג' פעמים ולא נתעלף אפ"ה מסלקינן ליה מטעם קנסא דהא כבר כתב הרמב"ם ז"ל בה' שכירות (פ' י' הלכה ז') הנוטע אילנות לבני המדינה שהפסיד וכן טבח של בני עיר שנבל הבהמות והמקיז דם שחבל והסופר שטעה בשטרות ומלמד תינוקות שפשע בתינוקות ולא למד או למד בטעות וכל כיוצא באלו האומנים שאי אפשר שיחזירו ההפסד שהפסידו מסלקין אותן בלא התראה שהן כמותרין ועומדין עד שישתדלו במלאכתן הואיל והעמידו אותן הצבור עליהם הרי דכל שישתדלו במלאכתן ושוב החזיקו שלא יתעלפו אין מסלקין אותו וע"כ הא דאמרינן דמסלקין ליה הוי קודם שישתדלו במלאכתן והחזיקו שלא יתעלפו אפי"ה אמרינן דלא מסלקינן להאי טבחא אלא מטעם קנסא ולא מדינא דהא בפעם אחת איתרעי החזקה שלא יתעלף ולא ישחוט לכתחלה אף אם אחרים עומדין על גביו אלא מוכח לנו מזה דבפעם אחת לא איתרע החזקה של שלשה או ב' פעמים

וכן מוכח מהא דאמרינן ב"ק (צ"ט ע"ב) אמר רבה בר בר חנה אמר ר' יוחנן טבח אומן שקלקל חייב ואפילו הוא אומן כטבחי ציפורי ומי אמר ר' יוחנן הכי והא אמר רבה בר בר חנא עובדא הוה קמיה דר' יוחנן בכנישתא דמעון ואמר ליה זיל אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך לא קשיא כאן בחנם כאן בשכר כי הא דאמר ר' זירא הרוצה שיתחייב לו טבח יקדים לו דינר והדיוט חייב אף בחנם וכן פסקינן להלכה בשו"ע חושן המשפט (סי' ס"ו סעי' ד') ואי אמרינן דבחדא זימנא איתרעי חזקתו של מוחזק שלא יתעלף, א"כ הרי כיון דחזינן ששחט פעם אחת וקלקל כגון שעשה שהייה מחמת שנתעלף כבר איבד את חזקתו אם כן מה לי אומן ומה לי הדיוט דהא אף אומן הוי לן לחייב אף בחנם דהא שוב לא הוה אומן דהא איבד את חזקתו ונמצא דאף קודם שחיטה לא הוה אומן

איברא דאמרינן יבמות (ס"ה ע"א) ת"ר ניסת לראשון ולא היה לה בנים כו' לשלישי לא תנשא אלא למי שיש לו בנים נישאת למי שאין לו בנים תצא שלא בכתובה איבעיא להו נישאת לשלישי ולא היו לה בנים מהו דליתבעוה הנך קמאי מי מצו אמרי לה איגלאי מילתא דאת הוא דגרמת או דילמא מצית אמרה להו השתא הוא דכחשי מסתברא מצית אמרה להו השתא הוא דכחשי וכן פסקינן להלכה (ס' קנ"ד ס' י"ח). ואם כן הכא נמי מצי טעין השוחט השתא הוא דכחשי וקודם מעט לשחיטה הייתי בריא ואומן הייתי ולכך פטור אני מלשלם אך הא כבר כתב התוס' ד"ה תצא וא"ת מן השלישי נמי לא תפסיד כתובה דתימא ליה השתא הוא דכחשי כמו שאומרת לראשון ושני י"ל דטענה השתא הוא דכחשי לא מהני להוציא אלא לענין שלא תחזיר מה שגבתה מראשון ומשני וכן כתב הרא"ש ז"ל בפרק הבא על יבמתו וכן הרשב"א ז"ל בחי' יבמות (ס"ה ע"א) ד"ה נשאת ולסוף מסיק דצריך עיון וכן פסקינן להלכה בס' קנ"ד ס' י"ח) דטענה השתא הוא דכחשי הוה טענה גרועה ואינה טענה אלא להחזיק אבל לא להוציא וא"כ גבי טבח נמי הא משכחינן לן דהוה הטבח המוציא כגון שיש לו אצל בעל הבהמה מעות וזה רוצה להחזיקו דאמר להטבח אייתי ראיה דאומן היית מקודם לכן שעה אחת קודם שחיטה ועי' ב"מ (ק' ע"א) תוס' ד"ה ולחזי ועי' כתובות (כ' ע"א) תוס' ד"ה ואוקי. ועי' בש"ע ח"מ (סי' רכ"ג סעי' א') שכתב מרן ז"ל ואם לוקח מוחזק על המוכר להביא ראיה ומדלא חילק בין ברי לשמא משמע דלעולם מהני תפיסתו אפילו בשטען שמא וכן משמע ביותר בשו"ע שם (סעי' ב') שכתב זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ואינו ברשות אחד מהם על הלוקח להביא ראיה ומשמע דאפילו טוען לוקח איני יודע כשהוא ברשות לוקח אין מוציאין מידו. וכן דעת הש"ע (יו"ד ס' שט"ו ס"א) דספק בכור אם תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו כדעת הרמב"ם ז"ל (בפ' ה' מהלכות בכורות) ומהני תפיסה בשמא, והתוס' ב"מ (ק' ע"א) ד"ה וליחזי דסבר דתפיסה לא מהני בשמא בלוקח ע"ש משום דלשיטתו אזיל ב"מ (ו' ע"ב) ד"ה פוטר דכתב דמסקנא הוא תקפו כהן מוציאין מידו והא דאמרו פ' השואל (ק"ב ע"ב) ובפרק בית כור (ק"ה ע"א) גבי שוכר מרחץ דבא בסוף החודש כולו לשוכר משום דהתם בהיתר נכנס אבל בתקפו כהן לאו בהיתר תפס כי אם בספק, ומשום הכי סבר נמי בדררא דממונא דמהני תפיסה דאינו מהני אלא מוחזק בהיתר ותפיסת מוכר מהני אפי טוען שמא אבל תפיסת לוקח שהוא באיסור אינו מועיל אלא בטענות ברי ואנן דפסקינן כהרמב"ם ז"ל דתקפו כהן אין מוציאין מידו ואף בתפס באיסור פסקינן נמי דמהני תפיסת לוקח אף בשטען שמא וכדכתב הש"ש ש"ד פ"י ובאמת אף לפי דברי הרמ"א ז"ל דפסק (בס' שט"ו ס"א) כהרא"ש ז"ל דאם תקפו כהן מוציאין מידו אפי"ה גבי דררא דממונא אנן פסקינן דאם תפס הלוקח אף בטעות