שו"ת אהל משה לט

וקדשים אבל לא לחולין כדכתב בנדה (ד' ע"א) ד"ה שכל וכן בעירובין (ל"ה ע"ב). אך לפי דברינו אתא שפיר דעד כאן לא אמרינן דכל הטומאות כשעת מציאתן אלא לחומר תרומה וקדשים אבל בחולין לא אזלינן בתר חזקה דהשתא מטעם דהא הוה בהם חזקה דמעיקרא המנגדת לחזקה דהשתא כמו גבי נגע באחד בלילה ואינו ידוע אם חי אם מת ולמחר השכים ומצאו מת דחכמים מטמאין הוה דוקא לחומר תרומה וקדשים. אבל לחולין אזלינן שפיר בתר חזקה דחי משום דהא יש לו חזקה דמעיקרא המנגדת לחזקה דהשתא דהא אית ליה חזקת חי. וכן גבי מחט הנמצאת מלאה חלודה או שבורה דאמרינן דטהורה דכתב התוס' שם ע"ז לאו משום כשעת מציאתן דאורייתא אלא משום דמוקי טהרות אחזקתייהו נמי הוה מטעם דהא הוה בה חזקה דמעיקרא חזקת שלמה אבל הכא במפקח את הגל ונמצא שהוא מת שפיר אמרינן דמעיקרא נמי הוה מת דהא הכא לא שייך בה חזקה דמעיקרא דהא הוה חזקה העשויה להשתנות דהא כל שעה ושעה דמוטל תחת הגל אזלי מעט מעט חזקת חיים מחמת שהמפולת דוחקתו א"כ איתרע חזקת חיים דמעיקרא: וראיה לזה מהא דאמרינן בתוספתא גיטין (פ' ג') וכן בירושלמי גיטין (פ"ג ה"ד) ועוד שלשה הוסיפו גוררת חיה או ששטפו נהר או שנפל עליו מפולת נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים בת כהן לישראל בת ישראל לכהן אין אוכלין בתרומה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בה' תרומות (פ"ט הכ"ט) ולכך שפיר אמרינן דמעיקרא קודם שחיטת הפסח ג"כ היה מת משום דהא אין לו חזקה דמעיקרא דחזקה דמעיקרא עשויה להשתנות וכל חזקה העשויה להשתנות לא אזלינן בתרא וכדאמרינן נדה (ב' ע"ב) דאמרינן התם היינו טעמא דב"ה כי אמר העמיד על חזקתו היכא דלית לה ריעותא מגופה אבל איתתא כיון דמגופה קא חזיא לא אמרינן אוקמה אחזקתה ופי' רש"י ז"ל מועדה ועלולה היא לכך אין לה חזקת טהרה מטעם דכל חזקה העשויה להשתנות לא אזלינן בתרה. והא דאמרינן דלחולין לכ"ע דיה שעתה לאו משום דאזלינן בתר חזקה אלא משום כדכתב התוס' נדה (ב' ע"א) ד"ה מעל"ע דלא ילפינן מסוטה לטמא למפרע. ולכך אמרינן בטומאה דמעל"ע מוקמיה לה אחזקתה ולא מטעם דמוקמינן לה אחזקה דמעיקרא וכדכתב המהרי"ט ז"ל (חלק ראשון סי' מ"א) ומטעם זה כתב מרן הבית יוסף ז"ל בשולחנו הטהור או"ח (סי' ח' ס' ט') שקודם שיברך יעיין בחוטי הציצית אם הם כשרים כדי שלא יברך ברכה לבטלה ולא אמרינן אוקמינן אחזקתייהו משום דעשויין ליפסק בכל שעה והוה חזקה עשויה להשתנות וכמה שכתב בי"ד (סי' ר"א ס' ס"ה) בשם תשובת הר"ן ז"ל וכדכתב המ"א ס"ק י"א שם ע"ש ולכך שפיר לא אזלינן בתר חזקת חי כיון שעשויה להשתנות ובזה אזלינן בודאי בתר חזקה דהשתא מדהשתא מת מעיקרא נמי מת היה דכל היכא דאיתרע חזקה דמעיקרא אזלינן בתר חזקה דהשתא וכדכתב רש"י ז"ל בקדושין (ע"ט ע"ב)

ובזה יתיישב קושית הט"ז ביו"ד (סי' שצ"ז ס"ק ב') דמקשה על הא דכתב מהר"מ מינץ דמי שמת לו מת ואינו יודע אם תוך ל' או לאחר ל' אם חייב להתאבל אם לא דכתב דמטעם חזקה נ"ל להחמיר דתנן בפרק כל הגט (כ"ח ע"א) המביא גט והניחו זקן או חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים וגם בתשובת מהר"י ן' לב פסק לחיוב מכח ההיא דפרק כל הגט ומקשה מהאי דברי התוס' פסחים (צ"א ע"א) ד"ה שהיה דכיון שנמצא מת תחת הגל אית לן למימר שמתחילתו היה מת שכל הטומאות כשעת מציאתן הרי לפניך דלא אמרינן אוקים אותו בחזקת חי והשתא הוא דמת כן הכא אם היה ספק אם מת מקודם ל' או לא אמאי מוקמינן לו בחזקת חי שהיה חי מקודם הו"ל למיזל בתר השתא מדהשתא הוא מת אמרינן דמעיקרא נמי מת הוה והוה לאחר שלשים ואינו חייב להתאבל ולפי דברינו אתא שפיר דעד כאן לא אמרינן דהמפקח בגל ונמצא מת חייב לעשות פסח שני שהוא טמא מתחילתו ואמרינן דלא אוקמינן אותו בחזקת חי משום דהא כאן ע"כ אזלינן בתר חזקה דהשתא מדהשתא מת מעיקרא נמי מת הוה משום דהא דהחזקה דמעיקרא היא עשויה להשתנות דהא כל שעה ושעה אזלי לו חזקת חיים דהגל דוחקתו וכדברי התוספתא גיטין (פרק ג') ובירושלמי (פ"ג ה"ד) דנפל עליו מפולת נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים מטעם זה דהא כל שעה ושעה אזלי לו חזקת חיים והוה חזקה העשויה להשתנות ולכך אמרינן דאזלינן בתר חזקה דהשתא אבל הכא גבי אבלות בודאי הוה לן למיזל בתר חזקה דמעיקרא וחי היה מקודם והשתא הוא קודם שלשים וזה ברור בע"ה

ודע אף דאמרינן דכל חזקה העשויה להשתנות לא הוה חזקה אפ"ה עד אחד לא מהימן בזה ואף דכתב הרא"ש ז"ל בגיטין פ' הניזקין דכל שלא איתחזיק לא איסור ולא היתר עד אחד נאמן לומר שהוא מותר וכדמוכח בפרק האשה רבה (פ"ח ע"ב) גבי חתיכה ספק חלב ספק שומן דנאמן לומר שהוא שומן וכ"ש אם הוא אומר חלב הוא שהוא נאמן כיון דלא איתחזק לא איסור ולא היתר אפ"ה כל היכא דאיכא חזקה אף דעשויה להשתנות עד אחד לא מהימן לומר נגד החזקה אף דעשויה להשתנות וראיה גדולה לזה מהא דאמרי' בירושלמי (יומא פ"ג ה"א) אמר להן הממונה צאו וראו אם הגיע זמן השחיטה, אם הגיע הרואה אומר בורקי, ומקשינן בירושלמי התם ועד אחד נאמן שנייא היא הכא שאת יכול לעמוד עליו, פי' דלכך נאמן עד אחד לומר שהגיע זמן השחיטה, ואף הא אין עד אחד נאמן באיסורין משום דכל מילתא דעבידא לגלויא עד אחד נאמן, וכדאמרינן קדושין (ס"ו ע"ב) ואביי אמר לעולם דקא מכחיש ליה ודקאמרת אמאי מהימן דאמר ליה שלח ואחוי וכתב התוס' שם ד"ה שלח