רבי אליהו מזרחי(רא"ם) עא

זמה אם לא וירא כי לא בא אליה ואינו יודע אם היה סבת המניעה מפני שהרגישו בו אם לא ועל המעשה המגונה הזה שראה באשתו כאחת הנבלות נכנסה טינא בלבו וגרשה יורנו מלכנו אם מותר להשיאו עצה להחזיר גרושתו כיון שלא ראה שנטמאה או אם יהיה אסור להשיאו עצה כזו כיון שהיא פרוצה אצלו ואף על פי שלא ראה בה דבר טומאה כי אם נישוק וגיפוף נאמר עליו הרחק מן הכיעור ומן הדומה לו כי בודאי מעשה הפריצות הזה מוכיח שהיה רגיל אצלה מקודם ולבו גס בה ובודאי נסתרה והיא נטמאה האירה עינינו במאור תורתך והודיענו נא את דרכך למען נמצא חן בעיניך

התשובה כתב הרב בפרק כ"ד מהלכות אישות שאם היו שם עדים שראו אותן מנשקין זה את זה או מגפפים זה את זה וכיוצא בדברים אלה אם רצה הבעל להוציאה תצא בלא כתובה אבל אין כופין אותו להוציאה אלא אם רצה לא יוציא אבל מי שראה אשתו שזנתה או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרוביה שהוא מאמינם וסומך דעתו עליהם שזנתה אשתו בין שיהיה האומר איש או אשה הואיל וסמך דעתו עליהם וסמך דעתו לדבריהם שהם אמת חייב להוציא ואסור לו לבוא עליה וכו' ואחר כך אמר ואין בית דין כופין לגרש בדבר מדברים אלו עד שיבואו שני עדים ויעידו שזנתה בפניהם ברצונה ואחר כך כופין אותו לגרש נראה מהכא דמדקאמר אין כופין משמע מיכף הוא דלא כייפינן ליה לגרש משום דדלמא משקר הוא דאלו בעדים כייפינן ליה הא להשיאו עצה אם בא בבית דין להמלך בדבר זה אין משיאין לו עצה להחזיקה בידו משום דדלמא קושטא קאמר ועוד שהרי היא אסורה לו חייב להוציאה אלא מימר אמרינן ליה אנן לא ידענן עובדא היכי הוה אם אתה אומר אמת שזנתה אסורה לך וגרש ואם לאו אסור לך לגרש ולגבי באו עדים בנשוק וגפוף נמי אף על פי שאינה אסורה לו ואינו חייב להוציאה מ"מ איכא לדיוקי מנה מיכף הוא דלא כייפינן ליה משום דדלמא לא אתעביד בה אלא נישוק וגיפוף בלבד ותו לא מידי ואין ראוי לכפות אלא כשבאו עדים על הזנות עצמו הא להשיאו עצה להחזיקה בידו לא משום דכיון דנעשית כיעור בדבר חישינן דלמא איתעביד בה עובדא והרחק מן הכעור ומן הדומה לו ואף על גב דכל הני מילי דקאמר עלה אין כופין דמנה דייקינן דאין משיאין אינו אלא בחדא לטיבותא וחדא לריעותא דהיינו בשטען טענת זנות אלא שאין שם עדות או שיש שם עדות אבל אין שם אלא טענת כעור כגון נישוק וגיפוף אבל בנדון דידן שאין שום עדות בדבר וגם שאין שם אלא טענת כיעור בעלמא מאן לימא לן דאין משיאים מכל מקום נראה דאין לחלק בזה כלל דהא כיון דטענת כיעור על ידי עדות הויא טענה מעלייתא שלא להשיאו עצה הוא הדין נמי היכא דאיכא תרתי טענת עצמו וטענת כיעור ואין להשיאו עצה וכ"ש אם גרש שיחזרנה דזיל בתר טעמא הוא טעמא מאי אין משיאין לו עצה להחזיקה בידו היכא דטוען שהוא עצמו ראח שזנתה משום דדלמא קושטא קאמר הכא נמי היכא דטוען הוא עצמו שראה נשוק וגיפוף חיישינן דלמא קושטא קאמר והוה ליה לגבי דידיה בשני עדים שהעידו לו על נישוק וגיפוף שאין להשיאו עצה כדאמרינן וליכא למימר דוקא היכא דראה הוא עצמו שזנתה דאסור לבא עליה וחייב לגרש אי נמי דאיכא עדים שעשתה נישוק וגיפוף הוא שכתב הרב דאין כופין דאף על פי כן איכא למימר לגבי ראה שזנתה דלמא משקר הוא ולגבי עדות שעשתה נשוק וגיפוף דילמא לא זינתה ודייקינן מיהא שפיר מיכף הוא דלא כייפינן הא להשיאו עצה לא דודאי אין משיאין לו עצה להחזיקה וכל שכן להחזירה אבל היכא דליכא עדות בנשוק וגיפוף דאיכא תרתי לטיבותא חדא דלמא שקורי קא משקר ותו דאפילו אם תמצא לומר דלא משקר אכתי מאן לימא לן דזנתה דלמא לא נעשה בה אלא נישוק וגיפוף ותו לא דהוה ליה כמו ספק ספיקא אין ראוי להחמיר כל כך משום דאיכא למימר דהא דמקילינן בספק ספיקא אינו אלא בדבר שכבר נעשה אבל לעשות מעשה לכתחלה לא ואפילו אם חזר ואמר שהוא משקר במה שטען עליה מענין הנשוק והגפוף אין בדבריו כלום אלא אם כן נתן אמתלא בדבריו דומיא דהאומרת טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני דאין בדבריה כלום אלא אם כן נתנה אמתלא לדבריה. אך יש לתמוה למה לא יהיו כופין אותו להוציא היכא דטען על אשתו שראה אותה שזנתה הא אמר רבי אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו משמע דאם רצה להחזיקה בידו לא שבקינן ליה דאם לא כן מאי נאמן דקאמר דמשמע דמהמנינן ליה לגבי דידיה ואנו אוסרים אותה לו ומוציאין אותה מידו בעל כרחו הוה ליה למימר האומר פתח פתוח מצאתי הרי היא אסורה לו ועוד מדמדמה ליה תלמודא לאומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני הוא אסור בקרובותיה דנראה דאלו רצה לישא שום אחת מהן לא שבקינן ליה ואם נשאה כופין אותו להוציאה מידו משמע דהכא נמי במוציאין אותה מידו קא מיירי ועוד דבהדיא קאמר התם תלמודא ופתח פתוח מצאתי כשני עדים דמי אבל מענין הנדון דידן דהיינו אם מותר לב"ד להשיא עצה לקחתה אחר שגרשה נראה שאינן רשאים להשיאו עצה כזו שאף על פי שאם רצה הוא מעצמו להחזירה הרשות בידו מכיון דלא כפל דבוריה לדעת הרא"ש ז"ל אף ע"פ שהרמב"ם ז"ל פסק סתם לא יחזיר עולמית מכל מקום אין לבית דין להשיאו עצה כזו מכיון שהיא מהפרוצות לגבי דידיה שהרי בהדיא כתב הרמב"ם ז"ל בפירוש בגטין ואשה שנתגרשה משום פריצות אין ראוי לאדם כשר שישאנה שלא יאמרו כו'

ועוד כתב בפרק כ"ד דאישות זו שעשתה דבר מכוער אין כופין את הבעל להוציא אלא אם רצה לא יוציא ואף על פי שלא הוציא אין לה כתובה שהכתובה תקנת חכמים היא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ולא הקפידו חכמים אלא על הצנועות אבל אלו הפרוצות אין להם תקנה אלא תהא קלה בעיניו להוציאה

ומכיון שכן הוא איך יתכן שיהו בית דין משיאין לו עצה להשיאה וזה הפך כוונתם ואע"פ שהדברים הללו בענין עדות קמיירי מ"מ כיון דאיכא למיחש לדלמא קושטא קאמר אין להשיאו עצה כזו אבל לדברי הרמב"ם ז"ל אפילו הבעל אינו רשאי להחזיר אע"פ שלא כפל דבריו ואפילו אין עדים על שם רע אלא על פיו בלבד דשמא קושטא קאמר ויאמר אלו הייתי יודע