רבי אליהו מזרחי(רא"ם) סב

ויעמוד על שורו בעינן וליכא שהרי לא קבלו העדות הזאת לא בפני עזיזא הנז' שהוא הבעל דין דנדון דידן ולא בפני המורשה שלה שצריך להיות בעדים ובשטר כדין וכהלכה וכל שכן בנדון דידן שהיא צועקת ואומרת שלא ידעה מעולם שהם היו רוצים לקבל עדות בעדה ואם הם מעידים שאביה הסכים שיקבל העדות מה בכך הרי אין לאביה רשות עליה כלל וכבר פסקו ריב"א ומהר"ם בהדיא שאפילו בדיעבד אין קבלת עדותן קבלה וכיון שהעדים חזרו בהם ובטלו עדותן הרי היא בטלה ואין כאן משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד הרי כבר נחלקו עליהם ראבי"ה וראב"ד ואמרו נהי דלכתחלה אין לקבל עדות שלא בפני הבעל דין מ"מ אם קבלו אותה בדיעבד עדותן עדות גמורה ודנין על פיה כדכתב המרדכי בפרק שני דכתובות ובפרק הגוזל בתרא ומי הוא זה שיכניס את ראשו בין ההרים הללו ואף על פי שיש לי לטעון עליהם שהרי הראיה שממנה פסקו ראבי"ה וראב"ן שקבלת עדות שלא בפני בעל דין בדיעבד הויא עדות אינה אלא מההיא דפרק שני דכתובות דאמר רבי אבהו אין מזימין את העדים אלא בפניהם ומכחישים את העדים שלא בפניהם והזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הויא הכחשה מיהא הויא ודקדקו מכאן ראבי"ה וראב"ן דמדקאמר הכחשה מיהא הויא משמע דקבלת עדות שלא בפני בעל דין בדיעבד הויא עדות דאם לא כן למאי הויא הכחשה הרי שלא בפני העדים הראשונים היתה הכחשה של אלה האחרונים אלא על כרחך לומר דעדות שלא בפני בעל דין בדיעבד הויא עדות גמורה וזו אינה ראיה כלל דהא הכחשתן של העדים אינה מחייבת את העדים אלא את הטוען שהביאן לעזרו וכשהוכחשו הפסיד הוא את תביעתו אבל העדים עצמם אינם מפסידים בהכחשתן זו כלום ואם כן הבעל דין דהכחשת העדים הוא התובע ולא העדים ואיכא למימר שהתובע שהוא הבעל דין שם היה בעת ההכחשה אבל מה שדקדקו ריב"א ומהר"ם דמדקאמר הזמה שלא בפניהם לא הויא הזמה מכלל דקבלת העדות שלא בפני בעל דין לא הויא אפילו בדיעבד דאם לא כן הזמת העדים שלא בפניהם אמאי לא הויא הזמה אתיא שפיר שהרי הבעל דין דהכא הם העדים עצמם שבהזמתן הם מפסידים כדכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות וכיון שהעדים עצמן הן הבעל דין בהזמה אם איתא דעדות שלא בפני בעל דין בדיעבד הויא עדות הזמה שלא בפניהם אמאי לא הויא הזמה אלא על כרחך לומר דעדות שלא בפני בעל דין אפילו בדיעבד לא הויא עדות מ"מ אין לסמוך על טענתנו דאנן לא חשבינן לגבייהו דאי אנון מלאכי אנן אינשי ואי אנון אינשי אנן חמרי והלואי כחמורו של רבי פנחס בן יאיר ועוד שאין משיבים את הארי אחרי מותו וכ"ש שיש דוחים גם דברי ריב"א ומהר"ם ואומרים דכל ענייני הזמה חדוש הוא שחדשה תורה ומחדוש לא גמרינן ואי משום דעדות גרשום לא קובלה בפני שלשה אלא בפני שנים בלבד ואמר רבי אבהו שנים שדנו אין דינם דין וכאלו לא קובלה עדותן בבית דין כלל וכיון שהעדים חזרו בהם ובטלו עדותן ראשונה הרי היא בטלה לגמרי ואין כאן משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד הרי כבר נחלקו בזה ההלכות גדולות והשאלתות שפסקו כשמואל דאמר שנים שדנו דינם דין אלא שנקראו בית דין חצוף וכ"ש שהמחלוקת שבין שמואל ור' אבהו אינה אלא בדלא קבלינהו עלייהו דאי בקבלינהו עלייהו למאי נקראו ב"ד חצוף הרי ברצונם דנו אותם ועד כאן לא קמפלגי אלא בדלא קבלינהו עלייהו אבל בקבלינהו עלייהו כנדון דידן שהלכו בבית ר' משה מסכוט והודיעו לו ולחתנו הענין ובקשו מהם שיבררו זה הענין ושישאלו לעדים איך היה הענין כולי עלמא מודו שדינם דין ואי משום שהאחד מן הדיינים שקבלו עדות גרשום בתירייא הוא אהובו של חיים התובע ושותפו במשא ומתן ומעותיו בידו ותנן בפרק זה בורר שהאוהב והשונא הם מכלל הפסולין לדין ונמצא שנשאר האחד לבדו ואלו לא היה הוא בחבורו של האחד היה דינו דין מכיון שקבלוהו עליהם אבל עכשיו שהוא בחבורו של האוהב ואינו נחשב לכלום אצלו מפני שהוא חכם הקהל ומגדר גריר אבתריה פשיטא שאין דינו דין כלל וכאלו לא קובלה עדותן בבית דין וכיון שחזרו בהם ובטלו עדותם ראשונה הרי היא בטלה לגמרי ואין כאן משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד הרי כבר פירשו בגמרא בפ' זה בורר אי זהו אוהב זה שושבינו ואמר רבינא אמר רבי יהודה ב"ר אבא אמר רבא כל שבעת ימי המשתה אלמא לא מיקרי אהובו שיהא פסול לדונו אלא כי האי גוונא אבל לשאר מילי לא ואי משום דעדות שמואל כהן שהוא העד הא' קובלה בפני אנשים הדיוטים שאינם בקיאים בטיב קבלת העדות ולא בחקירות ודרישות ונמצא שאין קבלת עדותם לפניהם קבלת עדות כלל מאחר שלא חקרו העדים בחקירות ובדרישות ולא איומים באיומים הנהוגים בקבלת העדות ולא ידעו לדקדק בדבריהם שמתוכם יוכלו להבין שקריהם וכיון שחזרו ובטלו עדותם ראשונה הרי היא בטלה לגמרי ואין כאן משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד הרי כבר כתבו קצת מהגדולים שעדות אשה אינה צריכה דרישה וחקירה והביאו ראיה מההיא דשילהי יבמות דתניא אין בודקים עידי נשים בדרישה וחקירה ומפרש תלמודא בדרבי חנינא קמיפלגי דאמר ר' חנינא דבר תורה אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה שנאמר משפט אחד יהיה לכם ומפני מה אמרו דיני ממונות לא בעו דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ובהא קמיפלגי מר סבר כיון דאיכא למשקל כתובה כדיני ממונות דמיא ומה סבר כיון דקא שרינן אשת איש לעלמא כדיני נפשות דמיא הרי מכאן בהדיא דלתנא קמא אין בודקים עידי אשה בדרישה וחקירה ואפילו לרבי עקיבא נמי דמצריך בעדי אשה דרישה וחקירה הני מילי כשבאין להתירה שהיתה בחזקת אסור אשת איש ועכשיו באין להתירה לעלמא כמו שאמרו שם ומר סבר כיון דשרינן אשת איש לעלמא כדיני נפשות דמיא אבל בעידי קדושין אע"ג דעל ידי עדותן זו מביאים את כל הבא עליה תחת בעלה במיתה השתא מיהא לאו בנפשות קא מסהדי כדכתב הרשב"א בתשובה וכיון דבעדות אשה לא בעינן דרישה וחקירה אם כן אע"פ שקובלה עדותם בפני הדיוטות שאינם בקיאין בדרישה וחקירה לית לן בה והרי היא כאלו קובלה בבית דין הבקיאים בדרישה וחקירה ושוב אינו יכול