רבי אליהו מזרחי(רא"ם) לז

דשעת מעשה אלא בתנאה דכי היכי דאמרינן גבי מוכר מלבושיו אדעתא למיסק לארץ ישראל שזהו דבר שאין רגילות לעשותו כמו שכתבו התוספות וצריך תנאה ולא סגי אפילו בגלוי דעתא דשעת מעשה הוא הדין נמי הכא איכא למימר שאין רגילות לתת מתנה לחתנו בשעת חבת הקרוב שדעתו חביבה עליו אדעתא שיחזירם לו שהרי אפילו גבי נדונייא דאיכא הפסד מרובה אם תמות בתו בלא ולד אפילו הכי אי לאו תקנת דחכמי טוליטולא ז"ל הוא אמינא דלא יחזיר כלום ליורשי הכלה משום דאומדנא דדעתא היא דמשום חבת נשואים אחולי אחיל לה וגמר והקנה כדפרשי בפרק נערה כל שכן להפסד מועט כזה דהא אשכחן בכמה מקומות בתלמוד דאמרי' להפסד מרובה חששו בה רבנן להפסד מועט לא חששו בה רבנן והכא אם להפסד מרובה לא חששו להפסד מועט מבעיא. וגדולה כתבו התוספות בפרק נערה ואם תאמר אם כן כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא על מנת כל לקחה ויש לומר דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפילו אם היו אומרים לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה והוא הדין נמי גבי מתנות דחתן יש לומר דאנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפילו אם היו אומרים לו אם תמות בתך יש לך לקבל הפסד היה נותן כדי שלא יפסיד החתון וכיון דאנן לא בקיאינן האידנא בשעור האומדנא כמו שהיו בקיאים בהם חכמי התלמוד דהוו בקיאי טפי באומד כל דבר ודבר ואיזה מהם הוי אומדנא דמוכחא ואי זה מהם לא הוי אומדנא דמוכחא לא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד המחזיק בו בלא ראיה ברורה אלא או באומד שנזכר בתלמוד או באומדנא דמוכחא טפי דליכא למיתלי בה משום מלתא אחריתי אבל באומדנא דמתנות דלא מוכחא מלתא כולי האי דאיכא למימר דאנן סהדי שבאותו ספק של מיתת בתו היה רוצה ליכנס כדכתבו התוספות גבי לוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה וכדאמרינן גבי נדונייא דלא נתן לה אלא על מנת לכונסה וכשנכנסה או אפילו מסרה לשלוחי הבעל אחולי אחיל לה מי יוכל להוציא הממון מחזקת המחזיק בכי האי גוונא וכן מצאתי בתשובה אחת של מה"ר ר"י ז"ל שכתב גבי דינא דב"מ דהאידנא הוי לדידן בדבר בר הניתן לשיעורים אבל לדברי עובדא דרוניא ורבינא בימי חכמי התלמוד הוה ואנון הוו ידעי שפיר לעמוד בכל פעם על העיקר דהוו בקיאי באומד כל דבר וכיון שכן הוא מספיקא לא מפקינן ממונא מחזקת החתן המחזיק בו אלא בראיה ברורה. ועוד אפילו אם תמצא לומר דהא אומדנא דמוכחה היא אכתי איכא למימר כיון שאין הדבר תלוי ביד הנותן לחבירו לבדו אלא אף ביד המקבל והמקבל אילו ידע דעת הנותן שלא נתנם לו אלא על מנת שיחזירם לו או ליורשיו אם תמות בתו בלא ולד של קיימא לא היה רוצה לקבלם לא סגי בלא תנאה כמו שכתבו התוספות בשלהי הגוזל קמא גבי כסף מכפר מחצה ואם תאמר אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה ויש לומר דהתם לאו בלוקח לחודיה תליא מלתא אלא כמו כן לדעת מוכר ומוכר לא מקני ליה אד אדעתא דהכי וכן כתבו התוספות בפרק נערה גבי כתב לה פירות כסות וכלים ולא ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ונבטל המקח דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש תנאו ועוד אדרבא אומדנא דמתנות היא דאינה אלא משום איקרובי דעתא והא איקריבו להו או משום איחתוני והא איחתנו להו דהא אפילו מדידיה לדידה פליגי בה בפרק אף על פי תנא קמא ורבי אליעזר חד אמר משום איקרובי דעתא הוא וחד אמר משום אחתוני הוא כ"ש מדידה לדידיה דאפילו למאן דאמר משום אחתוני הוא דוקא מדידיה לדידה אבל מדידה לדידיה מודה דמשום איקרובי הוא והא איקריבו להו ואפילו אם תמצא לומר דאין לחלק בין מדידיה לדידה ובין מדידה לדידיה משום דהאי חלוק דחוי בעלמא הוא ולא סמכינן אדחויא כמו שכתבו התוספות בפרק נערה מיהו דומיא דמדידיה לדידה מיהא איכא ואם כן אומדנא דידהו אינה אלא אי משום איקרובי דעתה אי משום איחתוני למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ועוד לאו קל וחומר הוא ומה נדונייא שלא פסק לתת אותה אלא לבתו כדאמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבתך כך וכך ולא נתנן אלא בש בשעת נשואין דמוכחא מלתא שלא נתנן אלא על מנת שתהא בתו קיימת אפילו הכי אמרינן בפרק נערה שאם מתה מן הנשואין זכה בהן הבעל ואפילו אם הנדונייא עדיין היא בבית אביה בין לרבנן בין לדבי נתן משום דאנן סהדי דכיון שנכנסה לחופה אחולי אחיל לה אב מחמת קירוב נשואין ואפילו לא נישאת עדיין אלא שמסרה האב לשלוחי הבעל ומתה קודם שתכנס לחופה שעדין ארוסה היא ואמר מר אשתו ארוסה לא יורשה ולא מטמא לה אפילו הכי אמרינן כיון שמסרה האב לשלוחי הבעל אחולי אחיל לה אב מחמת קרוב נשואין וכן פסק הרמב"ם ורש"י ז"ל (מתנות) מתנות דחתן שלא נתנו אלא לחתנות ונתנן לו מעת הקניינות או מעת האירוסין מיד דמוכחא מלתא שלא נתנם אלא משום איקרובי והא איקריבו להו אינו דין שיזכה בהן החתן אפי' אם מתה בתו מן האירוסין וכל שכן אם מתה מן הנשואין דאי משום איקרובי דעתה הוא הא איקרובי להו ואי משום איחתוני הא איחתני להו ואם תאמר תינח לרש"י ז"ל דמפרש ברייתא דכתב לה פירות כסות וכלים מן הארוסין אבל מן הנשואין כולי עלמא מודו אלא לרבי' תם ז"ל דמפרש לה מן הנשואין ואפילו הכי קאמרי רבנן דלא זכה בהן הבעל משום דסבירא ליה כר' אלעזר ב"ע דאית ליה אומדנא דדעתא דלא כתב לה אלא על מנת לכונסה והוא הדין גבי נדונייא אמרינן אומדנא דדעתא היא שלא כתב לה אלא על מנת שתהנה בתו ממנה כמו הבעל מאי איכא למימר הא קיימא לן בפרק אף על פי הלכה כרבי אלעזר בן עזריה ואם כן הלכה כרבנן דרבי נתן דאמר לא זכה בהן הבעל יש לומר דעד כאן לא קאמר רבינו תם ז"ל שאפילו מתה מן הנשואין שואין לא זכה בהן הבעל אלא כשהנדונייא עדיין היא בבית אביה אבל כשהנדונייא היא בבית הבעל כבר זכה בהן החתן כדתניא בתורת כהנים ותם לריק כחכם זה שפוסק לבתו ממון הרבה ומתה בתוך ז' ימי המשתה הרי הפסיד בתו וממונו ומוקי לה רבינו תם כשהחתן מוחזק בה ואם כן במתנות דחתן נמי שכבר נתנם לו והחזיק בם כבר זכה בהם שאם תאמר דוקא בנדוניא אומר רבינו תם כשהחזיק בה החתן אבל גבי מתנות החתן אף על פי שהחזיק בהם לא זכה דאומדנא