רבי אליהו מזרחי(רא"ם) לה

פועלים שלהם וכן שכירות בתים וחצירות וכל דכוותייהו דאין הרבים מצטרפים יחד באותם הענינים ולא איצטרופי איצטרפי להו למיהוי צייתי אהדדי לכן צריכים מנהג שיש לו עיקר על פי חכמים ותיקים מה שאין כן בעניני המסים וכיוצא בהם דמנהג בעלמא מבטל בהם דין תורה עד כן לשונו ומעתה יש לישב אותן התשובות ד דלעיל דהרא"ש באופן יותר מיושב דלא תיקשי אהדדי כי המנהג של התשובה הראשונה לא הוקבעה על פי חכמים ותיקים שהרי מאחר שלא היתה כתובה בכלל תקנות טוליטולא לא בבאור ולא ברמיזה כמו שכתב באותה תשובה שבקש לדעת אם היתה כתובה בכלל התקנות ולא מצא ידע בבירור שלא הוקבע אותו מנהג על פי חכמים שאם היה על פי החכמים שתקנו כל התקנות היה כתוב גם זה בכללם בביאור או ברמיזה ואם היה על פי החכמים האחרונים שקמו אחריהם והיו יותר גדולים מהם בחכמה וכמניין שהרי אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו אלא אם כן היה גדול ממנו בחכמה ובמניין היה כתוב גם כן זה המנהג בשטר חתום כדי להודיע לכל שבטלה התקנה הראשונה הכתובה ומפורסמת לכל בני מתא או כולה או מקצתה ולא היו סומכים שתהיה תקנתם על פה מאחר שהיא סותרת התקנה הראשונה ומשום הכי כתב שאין לסמוך על פי אותו מנהג דמנהג בטל הוא ואדרבה ראוי לבטלו כיון שהוא מבטל התקנה הראשונה שהיא מדין תורה מאחר שנעשית על פי חכמים ותיקים אבל המנהג של התשובה השנית שהוא משום תקנת השוק שהדברים מוכיחים שהוקבע על פי חכמים ותיקים שהרי היה מתבטל השוק לגמרי ואומדנא דמוכחא היא שהוקבעה על פי חכמים וגדולים היה רוצה לקיימו אם היה מתפשט בכל המדינה ואם כן בנדון דידן נמי דאין זה מהדברים המשתתפים בו כל בני מתא ולא איצטרופי מצטרפי בו ודמי לחלוק חצירות ובתים שלהם דאין הרבים מצטרפים בו יחד ולא שייך ביה צייתי להדדי וגמרו ומקנו באמירה לחודא דהא ליכא רווחא להאי כמו להאי ולא סגי בלא תקנת חכמים ותיקים אם כן אפילו אם נתפשט המגהג הזה בכולא מתא אכתי לית לן בה מכיון דלא איברירא לן האי מנהגא אם היא על פי תקנת חכמים ותיקים אי לא דמספקא לא מפקינן ממונא מיד החתן המחזיק בו אלא בראיה ברורה דהמוציא מחבירו עליו הראיה כל שכן שהדברים מוכיחים שלא הוקבע זה על פי תקנת חכמים מעולם דאם כן היינו שומעים זה מפי השמועה כמו שאנו שומעים במנהג הנדונייא שהוקבעה על פי חכמי טוליטולה וגדוליה ואנחנו לא שמענו ולא קבלנו מאבותינו מעולם שהיה המנהג הזה על פי שום תקנת חכמים ואם כן הדברים מוכיחים שלא נתפשט זה המנהג אלא על פי הדיינים הראשונים שדנו על פי הפשרה לקחת כל אחד משני הצדדים המתנות שנתנו זה לזה כמנהג דיירי ארץ רומנייא שלא תמצא אחד מאלף שידינו על פי דינא דגמרא אלא מנהגם לומר תמיד לשני הצדדים כשיש ביניהם זכות לכל אחד על חבירו כמו הכא בנדון דידן שכל אחד נתן מתנות לאחר מנהגם לומר שיחזיר זה לזה וזה לזה וכש וכשבאו הדיינים שאחריהם ושמעו שהדיינים הראשונים דנו כך חשבו שהדיינים הראשונים עשו מה שעשו על פי המנהג ונמשכו גם הם אחריהם ולאו משום דאיברירא להו שום מנהגא ואם כן מנהג גרוע הוא ומנהג של טעות הוא כל שכן דלא אתפשט האי מנהגא לכולא מתא ולא איברירא להו שום מנהגא אלא כולהו מגמגמי בה מקצתיהו אמרי הכי ומקצתיהו אמרי הכי ואפילו אותן דיינים דדייני לאהדורינהו ליורשי הכלה לא אמרי הכי אלא על פי הדיינים הראשונים דהשתא איכא תרתי לריעותא לא התפשטות מנהגא ולא קבועה על פי חכמי העיר וגדוליה דבהא כולו עלמא מודו לית לן בה וכל דיינא דדאין לאפוקי ממונא בכי האי גוונא לאו דיינא הוא מ"ש כן גבי נדוניא דמנהגא דידה הוייא מנהגא ידועה וברורה לכל בני מתא וג"כ קבועה על פי חכמי טוליטולא וגדוליה שהיו חכמים ותיקים ואנשי מעשה ונתפשטה מנהגם בזאת המדינה דהיכא דלית דין ולית דיין דאזלינן בתר מנהגא ולא בעינן לא תנאה ולא גלוי דעתא דהנושא אשה בסתמא ע"ד מנהג המקום הוא נושא אותה והכל כמנהג המדינה ואפילו אס תמצא לומר דהרמב"ם ז"ל פליג עלייהו דהני רבוואתא דלעיל שהוא סובר שאין הדבר תלוי אלא בהתפשטות מנהגא ורבינו תם ואור זרוע ואשרי והמרדכי והראב"ץ וההגהו' ז"ל כולהו סבירא להו דלא סגי בהתפשטות לחודיה עד דאיכא תרתי התפשטות מנהגא וקביעות חכמים ותיקים ונניח ג"כ שנתפשט זה המנהג של המתנות לכל בני מתא מה שאין כן האמת דהשתא צריך שיחזיר ליורשי הכלה על דרך הרמב"ם ז"ל אכתי איכא למימר כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא הוה ליה ספיקא ומספיקא לא מפקינן ממונא מחזקת המחזיק בה דהמוציא מחבירו עליו הראיה וכל מקום שאמרו עליו הראיה אינה אלא ראיה ברורה וכי האי גוונא כתב מהרר"י ז"ל בתשובה אחת גבי דינא דבר מצרא דאיכא פלוגתא דרבוואתא זוכה הלוקח משום דאיהו איקרי מוחזק שהרי מדין תורה הוא זוכה בקניינו והמצרן בעי לאפוקי מיניה מטעם תקנת חכמים ועליו להביא ראיה דבהכי תיקנו רבנן והביא ראיה מדברי הרמב"ם ז"ל דפסק דבספק אין הלוקח מסתלק אלא בראיה ברורה וצריך המצרן להביא ראיה להכחיש דברי הלוקח או ישבע הלוקח הסת אלמא דמיקרי מוחזק וה"ה לפלוגתא דרבוותא עד כאן לשונו וכיוצא בזה מצאתי במרדכי פרק נערה שנתפתתה שהביא משם רש"י בר ברוך ז"ל שאף על פי שיש מחלוקת בין רש"י ורבינו תם גבי אשה שמתה מן הנשואים והנדונייא עדיין היא בבית אביה דלרבינו תם לא זכה בה הבעל ולרש"י זכה בה מ"מ אם יתפוס החתן יכול לומר קים לי כרש"י ז"ל דמפרש ברייתא דמתה לא זכה בה הבעל מן הארוסין אבל מן הנשואים גובה הכל אפי' אם לא גבה והמוציא מחברו עליו הראיה והוא הדין נמי בנדון דידן שהחתן מוחזק במתנות על פי דין תורה שכבר קנה אותם בדברים שהמתנה נקנית בהם ויורשי הכלה באים עליו בטענת המנהג ואין שום דיין יכול להוציאו מידו מפני שהחתן יכול לומר קים לי כרבינו תם והאשרי והמרדכי והראב"ץ ז"ל דבעו שיהיה המנהג קבוע על פי תקון חכמים ותיקין כל שכן במנהג זה שהדברים מוכיחים דמנהג גרוע הוא טפי שהרי גבי נדונייא דאיכא הפסד מרובה אפי' הכי לא חששו לנהוג שאם תמות הכלה מן הנשואים בלא ולד של קיימא שיחזרו הכל ליורשיה