רבי אליהו מזרחי(רא"ם) לד

מכירה אינן אלא מנהגי חכמי התלמוד ודבריו הם מועתקים משם מהמשנה ומהתלמוד משום הכי לא הוצרך להזכיר שהמנהג צריך שיהא על פי חכמים גדולים אבל בענין התפשטות שלא הוזכר לא במשנה ולא בתלמוד הוצרך להזכירו דאי לא תימא הכי קשי לרא"ש שלא התנה בתשובה השנית אלא בהתפשטות המנהג בלבד והוא סובר בהדיא כרבינו תם כמו שכתב בריש בתרא אלא על כרחך לומר כדפרישית ואם כן גבי נדון דידן נמי כיון דלא נקבע המנהג הזה על פי חכמים ותיקין אפילו אם נתפשט לית לן בה כל שכן דאיכא תרתי לרעותא לא התפשטות מנהג ולא קבועה ע"פ שום חכם בעולם וא"ת אי הכי קשי מברייתא דריש בתרא דתניא רשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המדות ולהסיע על קצתן ומהנהו טבחי דריש בתרא דאתנו אהדדי דכל מאן דעביד ביומא דחבריה נקרע למשכיה ואזל חד מנייהו ועביד ביומא דחבריה וקם חד מנייהו וקרעי למשכיה וחייביה רבא לשלומי ואקשו ליה מברייתא רשאין בני העיר להתנות על השערים וכו' ולהסיע על קצתן וכו' ותירץ הני מילי דליכא אדם חשוב אבל הכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמנייהו דמתנו דמשמע דמצו לאתנויי ולקבוע מנהגא אפילו טבחי דמתנו בלא שום חכם היכא דליכא אדם חשוב בעירם ותניא נמי בפרק הגוזל בתרא ולא ישנו ממנהג החמרין ולא ישנו ממנהג הספנים ורשאין החמרין להתנות שכל מי שיאבד לו חמורו יעמידו לו חמור אחר ורשאין הספנים להתנות שכל מי שיאבד ספינתו שיעמידו לו ספינה אחרת וכתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"א מהלכות מכירה רשאין אנשי אומניות לפסוק להם שלא יעשה האחד ליומו של חברו וכיוצא בו וכל מי שיעבור על התנאי יענישו אותו כך וכך במה דברים אמורים במדינה שאין בה חכם אלמא לא בעינן מנהג ותיקין אלא אפילו כל בעלי אומניות מצו לאתנויי ולאנהוגי מנהגא ולאו מנהג גרוע הוא כדפירש רבינו תם ז"ל ומעשים בכל יום שהולכים בענייני המסים והעולים של מלכות על פי מנהג הקהל ולא בעינא מנהג חכמים ותיקין וכתב המרדכי נמי בפרקא קמא דבתרא בשם הר"ר אביגדור שהשיב על איש אחד שבא אל עיר נושבת של יהודים אם צריך לתת מס תוך י"ב חדש ואמר אם מנהג קדום הוא שם לא אוכל לפוטרו מדתנן בפרק הפועלים הכל כמנהג המדינה וגרסינן עלה בירושלמי זאת אומרת המנהג מבטל ההלכה ואמרינן נמי התם בגמרא דידן פועל בכניסתו משלו וביציאתו משל בעל הבית שנאמר תזרח השמש יאספון ופריך בגמרא ונחזי היכי נהוג אלמא מנהג בני העיר דוחה דין חכמי התלמוד אע"פ שמצאו לו סמך מן המקרא ולא מנהג חכמים בלבד אלא אפילו מנהג המדים יש לנו לסמוך עליו כדאמרינן פרק הגוזל בתרא ובלבד שלא ישנו מנהג החמרים והספנים ובפרקא קמא דבתרא נמי רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר פועלים ולהסיע על קצתן משמע דלא בעינן במנהגא דמתא שיקובע על פי חכמים ותיקין יש לומר דלגבי הנהו מילי דמשתתפי ומצטרפי בהו כל בני מתא או כל בעלי אומנותא ביחד ואי יעביד חד מנייהו מלתא דלא כמנהגייהו הויא הפסדא לכל בני מתא או לכל בעלי אומנותא כגון גבי שערים ומדות ושכר פועלים ועניני המסים והעולים דכלהו בני מתא משתתפי בהו והפסדא דחד מנייהו הוייא לכולא מתא וכגון צרכי שיירתא שכל החמרים והספנים משתתפים בהם וכגון מכירת הבשר לכל הטבחים שאם ימכור הא' מהם בשר בזול או אם ישחוט שלא ביומו מגיע הזקו לכולהו טבחי כל כי הני מילי ודכותייהו מצו בני מתא ובני אומנותא לאתנו בהדי הדדי ולאנהוגי מנהגי ואין צורך שיוקבעו מנהגם על פי חכמים ותיקין משום דהוו בהנהו מילי כמו שותפין ויש להם כל דיני השותפין שמשביעים קצתם את קצתם בטענת שמא כדתנן פר' כל הנשבעים ואלו נשבעים שלא בטענת השותפים והאריסים וכו' ומפרש בגמרא שלא בטענת בריא אלא אפילו בטענת שמא משום דמורו היתרא לעכב מידם משל חבריהם מפני שכל א' חושב שטרח יותר מחבירו והוא הדין נמי בענין המסים והעולים שכל בני העיר משתתפים בהם יכול כל אחד להשביע את חבירו בטענת שמא מפני שכל אחד מורה היתירא לנפשיה שסובר שחבירו יש לו ממון יותר מממונו לפי ערכו או מפני שטורח בצרכי הקהל יותר מחביריו לפקח על צרכיהם וכיוצא בהם וכן מצאתי בתשובה אחת מהגדולים הנקרא מהרר"י ז"ל ששאלוהו על ענין המס' והעולים שהוטלו על הצבור אם הדין נותן שיעריכו כל דבר על פי דין תורה או על פי מנהגא והשיב יראה דהני מילי תלו במנהגא יותר ממאי דתלו בדין תורה וכן מצאתי שהועתק מתשובה אחת מהגדולים דכתב בהדייא דרוב ענייני המסים תלוים במנהגות וכן במרדכי פרקא קמא דבתרא כתב משם הראב"ץ על ענין המס דמנהג מבטל ההלכה ודין חכמי התלמוד אע"פ שמצאו לו סמך מן המקרא וכתב נמי דלאו דוקא מנהג חכמי התלמוד אלא אפילו מנהג חמרים וספנים יש לסמוך עליהם כדאיתא פרק הגוזל בתרא ובריש פרק הפועלים דיש מנהגים של שטות שאין לסמוך עליהם אפילו היכא דתני הכל כמנהג המדינה והאור זרוע נמי כתב דלא אמרינן מנהג מבטל הלכה אלא אם כן היה מנהג חכמים ובמרדכי ריש פרק הפועלים הוסיף לפרש בשם אור זרוע דדוקא מנהגי ותיקין מבטל הלכה אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא טועה בשקול הדעת מ"מ נראה לי דבעניני מסים ועולים כולהו מודו דאזלינן בתר מנהגא דבני העיר או בני המדינה שנהגו בו מקודם אפילו לא הוקבע ע"פ חכמים כדמייתי הראב"ץ ראיה מההיא דחמרים וספנים פרק הגוזל בתרא ונראה דיפה יש לחלק דעניני מסים לבני העיר וצרכי חמרים וספנים למהלכי שיירות וכל דבר שרבים מצטרפים יחד צריכי למיזל בתר מנהג דידהו כפי הסדר שעושים לעצמם לפי צרכיהם ולפי עניינם דאי מצרכת להו למיזל בתר ד"ת בכל דבר לעולם תהא מריבה וחלוק ביניהם משום דמעיקדא מחלי אהדדי לוותר על דין תורה וגמרי ומקני למיזל בתר סדר ומנהג דידהו וכעין זה כתב מהר"ם דשותפים קונים ומקנים ומתנו אהדדי באמירה בעלמא בלא קנין משום דבההיא הנאה דצייתו אהדדי גמרו ומקנו כדאיתא בהגהות מימונייות וכן כתב בתשובתו שהשיב דאין נותנים מס מן הקרקעות דבכל מידי דאית ליה רווחא להאי כמו להאי באמירה בעלמא גמרי ומקנו אהדדי והוא הדין לענין מנהגם וההיא דרבינו תם ואור זרוע קיימי אחלוק חצירות ובתים ובנינים שלהם ומשכירות