רבי אליהו מזרחי(רא"ם) לג

קנינא מפלוני שעשה פלוני שליח או שמחל לפלוני חוב שיש לו או שבטל המודעא שמסר על גט זה וכיוצא כאלו אף על פי שאינם צריכים קנין ומה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא שגמר בלבו ואח"כ אמר מה שאמר שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויים וידוע עכ"ל דאין כאן סתירת דין תורה אזלינן בתר מנהגא אם נתפשט לכל בני המדינה אבל המנהג שסותר דין תורה כמו המנהג שנהגו שיהיה הרשות ביד האשה לתת כל נכסיה למי שתחפוץ שהוא סותר תקנת חכמי טוליטולא שתקנו שיחזירו חצי הנדונייא ליורשי הכלה שהיא מדין תורה כדאמרן הא ודאי מנהג של טעות הוא בלי ספק הילכך אפילו אם נתפשט המנהג לכל בני מתא לית לן בה דודאי מנהג של טעות הוא וצריך לבטלו וכן כל הנהו מנהגי דפ' השותפים ופרק הפועלים ופרק המקבל ודכוותיהו טוב' דמפקינן ממונא על ידן כלהו במנהג דרשות קמיירי ואפילו הכי לא אזלינן בתרייהו אלא כשנתפשטו לכל בני מתא אבל אם לא נתפשטו לכולא מתא אע"ג דמנהגות של רשות הן לא מפקינן ממונא על פי אותן המנהגות דאין כח המנהג יכול להתפשט על מי שאינו רוצה באותו מנהג בעל כרחו ואם כן בנדון דידן נמי כיון דליכא מנהגא ברורה ופשוטא לכל בני מתא שהרי מקצתייהו אמרי הכי ומקצתייהו אמרי הכי יעמוד הדין במקומו ויהיו הכל לחתן דמספיקא לא מפקינן ממונא מחזקת החתן אלא בראיה ברורה וליכא למימר נהי דלא איתפשט האי מנהגא בכל הקהלות מיהו כיון דאתפשט בקהלתו של חתן הוה ליה מנהג פשוט לגבי קהלתו דהא כיון דנתערבו כל הקהלות בעיר אחת כבר נתבטל כל המנהג דכל קהלה וקהלה לגמרי כדאיתא בפרק השוכר את הפועלים ואמר ריש לקיש פועל בכניסתו משלו וביציאתו משל בעל הבית שנאמר תזרח השמש יאספון וכו' ופריך התם וליחזי היכי נהוג בעיר ומשני בעיר חדשה והדר פריך וניחזי מהיכא קאתו ומשני בנקוטא ופרש"י שנלקטו ממקומות ויש נוהגין כך ויש נוהגין כך דתו לא אזלינן בתר אותן המנהגות ואם תאמר נהי דלא אתפשט האי מנהגא לכולא מתא סוף סוף נחזי רובא היכי נהיגי וניזיל בתר רובא דהא קיימא לן רובא וחזקה רובא עדיף יש לומר הני מילי בדעלמא אבל גבי ממונא קיימא לן כשמואל דאמר בפרק המוכר פירות דגבי ממונא חזקה עדיף מרובא וליכא למימר דחזקה דחתן לאו חזקה היא מכיון דיורשי הכלה טוענין עליו דמעיקרא כשבאו המתנות בידו לא באו אלא על תנאי שיחזירם ולא דמייא לשאר חזקות דעלמא שהטענות נופלות אחר החזקות דהא גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן הטוען טענת נגחן טענה דמעיקרא היא שטוען עליו שמתחלה לא באו מעותיו בידו אלא על תנאי שלא יהא נגחן כסתם שור דרידיא דרובא לרידיא ואפילו הכי קאמר שמואל המוציא מחברו עליו הראיה וכן כתבו התוספות בפרקא קמא דכתובות גבי מצא תנוק מושלך אם רוב ישראל דבעי תלמודא למאי הילכתא וקאמר להחזיר לו אבידה וכתבו התוספות ואפילו לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהתד באו המעות בידו ומדעתו נתנם לו הלוקח אבל הכא שלא באו לידו מדעת בעל האבידה לא מקריא חזקה ואזלינן בתר רובא משמע הא אם באו לידו מדעת הבעלים הוייא חזקה אע"פ שהבעלים טוענים עליו שעל תנאי באו לידו כל זה לפי הנראה מדברי הרמב"ם והרא"ש שתלו כל ענייני המנהגות על פי התפשטות המנהגות אבל לפי שפירש ההגהות מימוניות בפרק תשיעי מהלכות שכירות גבי הכל כמנהג המדינה והיינו כרבנן וגרסינן עלה בירושלמי זאת אומרת מנהג מבטל הלכה במה דברים אמורים במנהג ותיקין אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשקול הדעת והמדדכי כתב בריש פרק הפועלים בשם אור זרוע דלא אמרינן מנהג מבטל הלכה אלא אם היה מנהג קבוע על פי חכמי המקום כדאמרינן במסכת סופרים שאין ההלכה נקבעת אלא עד שיהא מנהג וזה שאמרו מנהג מבטל ההלכה פרוש מנהג ותיקין אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשקול הדעת וכמה מנהגות גרועות איכא דלא אזלינן בתרייהו ורבינו תם ז"ל כתב בריש בתרא דיש כמה מנהגות גרועות דלא סמכינן עלייהו אפי' היכא דקתני הכל כמנהג המדינה וראיה מד מדקאמר התם הכל לאתויי מאי לאתויי הוצא ודפנא משמע אבל בפחות מכאן אפילו נהגו מנהג שטות הוא דאם לא כן מאי קאמר לאתויי מאי מנהג כל המקומות כאשר נהגו כן יהיה וכן בההיא דתנן מקום שנהגו לדון ידון הכל כמנהג המדינה ומפרש בגמרא באתרא דנהיגי למיכל ריפתא ולמשתי אנפקא והוכיח ר"ת מזה דיש מנהגות דאין לסמוך עליהם אפי' היכא דתני הכל כמנהג המדינה וכן כתב הרא"ש בריש בתרא גבי לאתויי הוצא ודפנא ואם נהגו בפחות מכאן מנהג גרוע דלא אזלינן בתריה דקים להו לרבנן דבציר מהכי לא קאי כדמוכח בגמרא משמע דסבירא ליה כר"ת דאמר דאין כל המנהגות שוות דיש מנהגות גרועות דליכא למסמך עלייהו דמכל הני משמע דלא סגי בפשיטות מנהגא לבד עד דאיכא מנהג חכמים וגדולים דבקיאים בכל מילי וידעי לעמוד בכל פעם על העיקר ובאומד כל דבר כמו שכתב האשר"י ז"ל שאם נהגו העם בפחות מהוצא ודפנא מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה דקים להו לרבנן דבציר מהכי לא קאי שמע מינה דאינהו הוו בקיאי במילי דעלמא יותר מכל העולם משום הכי לא משגיחינן במנהג הדיוטות שנהגו בפחות מהוצא ודפנא אלא במנהג חכמי התלמוד בלבד דאמרי לאתויי הוצא ודפנא וצריך להדחק בכל עוז להעמיד דברי הרמב"ם כדי שלא יהיה בפלוגתא עם כל הני רבוותא וכן נראה מדברי ההגהות שסוברים שהרמב"ם ז"ל סובר כפי הירושלמי שכתב עוד עיין בהלכות שכנים בפ"ב ושם הביא על דבריו ז"ל שאמר הכל כמנהג המדינה ואם תאמר כיון דתנא הכל כמנהג המדינה אמאי אצטריך תו למתני מדת גויל וגזית ניחזי היכי נהוג ויש לומר דאם נהגו בגויל יותר משש' לא יעשו וכן כולם אלא בשיעור המפורש בתלמוד ואל תשיבני ממה שכתב הרמב"ם ז"ל והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינות ולא חשש לכתוב והוא שיהיה אותו מנהג ע"פ חכמי העיר וגדוליה דמשמע דלא חייש להא דאיכא למימר משום דכל אותן מנהגות שכתב בהלכות שכירות ובהלכות שכנים ובהלכות