רבי אליהו מזרחי(רא"ם) לב

פי שבשאר מדינות נהגו בו היתד כגון תרבא דאיתרא שבני ארץ ישראל אוכלים אותו ובני בבל נוהגים בו אסור על כרחך לקבל מנהג מקומו אבל בממון מה שייך ביה מנהגא בשלמא אם עשו חכמי המדינה שהם כמו בית דין שום תקנה הכל לפי הצורך והזמן יש כח בידם אפילו להעביר מדברי תורה וליטול מזה ולתת לזה כתניא בפרקא קמא דבתרא רשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המדות ועל שכר הפועלים ולהסיע על קצתן פירוש להעביר מדין תורה על קצתם שעשו וביבמות פרק האשה רבה אמר רבי יוחנן מנין דהפקר בית דין הפקר שנאמר וכל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת הזקנים והשרים יחרם כל רכושו וכל זה בתקנה שמתקנים בית דין ומפקירים ממון זה ונותנים לזה אבל על פי המנהג לא ידעתי איך יתנו ממונו של זה לזה לכן מאחר שזה הדבר שנהגו בו אינו כתוב בתוך תקנות טוליטולא שנעשו על פי בית דין והדור שעמד אחריהם התחילו במנהג זה ודאי מנהג של טעות הוא ואף אם היה באותו הדור דיין שדן לקיים זה הדבר ועל ידו פשט זה המנהג אין זה מנהג שראוי לסמוך עליו לענין הוצאת ממון דאי אפשר להוציא ממון אלא בתקנת בית דין וכן שמעתי מדיין אחד שדן כדיין האחר ולא היה יכול לברר זה הדין מתוך התקנה אלא היה דן כפי המנהג וכפי הפסק שדן הדיין האחר ואמרתי שאין זה מנהג שראוי לסמוך עליו להוציא ממון על ידו הילכך אפילו נהגו בו דור אחר דור יש לומר שעל פי הראשונים פשט טעות המנהג הזה וצריך לבטלו כי הוא לעבור על דין תורה להעביר הנחלה מן הראוי לה ליורשה על פי הפקר בית דין עד כאן לשונו ומכיון שכן הוא חזינן ההוא מנהגא דשרא אי מנהגא ברורה פשוטא היא לכל בני מתא אמדינן אנן סהדי דאדעתא דמנהגא עשה מה שעשה וכאילו התנה הוא עצמו בפירוש על הדבר וצריך לקיים תנאו ולא מכח המנהג שנהגו האחרים ואף על גב דהשתא צוח ואמר לא נתכוונתי לכך ולא נתרציתי בזה מעולם אפילו הכי אמרינן אנן סהדי דלא עשה אלא על פי המנהג והשתא הוא דקא הדר ביה ולאו כל כמיניה אבל אי לא הוי ההוא מנהגא ברורה ופשוטא לכל בני מתא אמרינן דלמא מעיקרא לא שמיע ליה ההוא מנהגא אי נמי שמיע ליה ולא בעי למעבד אלא כאידך מנהגא דנהיגי ביה קצת בני מתא ומכיון שכן הוא הוה ליה ספיקא ומספיקא לא מפקינן ממונא מחזקתיה ואף על גב דלא חיישינן למעוטא שאני הכא שהוא עצמו צווח ואמר שלא עשה אלא על פי אידך מנהגא וכיון שהוא עומד וצועק אין להוציא ממון מידו אלא בראיה ברורה ואם תאמר אם כן רבינו אשר ז"ל למה בטל אותו מנהג ואמר מנהג של טעות הוא וצריך לבטלו והא אותו מנהג נמי מנהג פשוט היה כמו שהשיב הבעל יש לומר שאני אותו מנהג שהיה סותר את התקנות ראשונות שתקנו חכמי טוליטולא וגדוליה שהפקרם הפקר והמנהג לא יוכל לסתור התקנות שהן מדין תורה אפי' אם נתפשט בכל המדינה דודאי מנהג של טעות הוא וצריך לבטלו אבל כשהמנהג הוא על דבר הרשות שאין בו סתירת דין תורה בנדון דידן שהרשות ביד כל אדם לתת מתנותיו בתנאי ולא נפיק מניה שום סתירת דין תורה ולא שום סתירת תקנה אז הדבר תלוי בהתפשטות המנהג שאם נתפשט המנהג לכל בני מתא אז יש לדיין כח להוציא ממון מחזקתו לא מכח המנהג אלא משום דאנן סהדי שלא עשה מה ש שעשה אלא על פי המנהג והוה ליה כאילו התנה בפירוש הוא עצמו על הדבר וצריך לקיים תנאו ואם לא נתפשט לכל בני מתא אין שום דיין רשאי להוציא ממונו של זה לתתו לזה על פי זה המנהג מכיון שלא התנה בעת המתנה לא בפירוש ולא בגלוי דעת כי אין כח המנהג יכל להפקיר ממון של זה ומחזיק בו שהוא בידו בתורת ממונו לתתו לאחר דאי לא תימר הכי תקשי ליה לרבינו אשר ז"ל מאידך תשובה שהשיב על השאלה ששאלוהו שאלוהו על חצר [ספר] של ראובן שהיה ממושכן ביד שמעון ובא לוי לטורפו מידו מכח שטר קדום שהיה לו על ראובן שהיה כתוב בו מטלטלי אגב מקרקעי והשיב שמעון שכבר נהגו שלא להגבות לבעל חוב ממטלטלי דלוקח שאם היה מקום שלא פשט בו המנהג ראוי היה שבאותו מקום לא יקנה אדם חפץ מחבירו כי אם בשטר ואחריות כמו קרקע והיה הרגש גדול בדבר כי אין זה הוא נמצא בכל יום כמה פעמים והיה הדבר ידוע לכל בני העיר גם מתוך דברי הדיינים שדנו בזה העניין מוכיח שידוע להם התפשטות המנהג שבכל הארץ אלא שרצו לומר אחרי שעשה מעשה הדיין המוקדם והוציא מטלטלי מיד הלוקח ונתנם למלוה זו היא ראיה שלא פשט המנהג בעיר ההיא ואני אומר שאינה דאיה כי שמא הדיין ההוא דן דינא דגרמי ולא שם לבו אל המנהג שאילו לא פשט המנהג בעיר היה ידוע ומפורסם לכל בני העיר כמו שכתבתי למעלה על כן אני אומר שאין להוציא הספר מיד שמעו שהוא מוחזק בו עד שיתברר ברור גמור שלא פשט המנהג לשם כי אומדנא דמוכחא היא שאם לא פשט המנהג שמה רבו הדינים בכל יום בנדון זה ועוד יחקרו אם פשט מנהג המדינה בעיירות הסמוכות לה ואם לא פשט בעיירות הסמוכות לה מסביב אפשר שגם באותה העיר לא פשט אבל אם פשט בעיירות שסביבותיה ודאי אין ראיה ממה שדן דיין המוקדם אחר כך סבור הייתי שתוכלו לעמוד על המנהג אם הוא פשוט אם לאו כי הוא דבר הווה ומצוי בכל יום ולכן כתבתי שאין להוציא מיד שמעון עד שיתברר המנהג אם פשט אם לאו וכיון שכתבת שא"א לברר שפשט המנהג אני אומר כיון שאין ברור למנהג יעמוד הדבר על דין תורה עכ"ל הרי שמזאת התשובה משמע דהיכא דנתפשט המנהג אזלינן בתר מנהגא הפך התשובה הראשונה אלא על כרחך לומר כדפרישית שיש לחלק בין מנהג של רשות למנהג שסותר דין תורה דבמנהג הרשות כמו המנהג שנהגו שלא להגבות ממטלטלי דלוקח אע"פ שכתוב בשטרות מטלטלי אגב מקרקעי דאיכא למימר שמתחלה הסכימו בני המדינה שיהיו כותבים מטלטלי אגב מקרקעי משום פטומי מילי בעלמא ולא על פי דינא דגרמא דכי האי גוונא כתב הרמב"ם ז"ל בפרק חמישי מהלכות מכירה שיש דברים הרבה שאין צריכין קניין ואין לקנין בהם טעם כגון המשחרר עבדו והמגרש אשתו או עשה שליח או המוסר מודעא או המבטל מודעא או המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו וכל כיוצא בזה בדברים אלו נהגו רוב המקומות להקנות למקצת דברים אלו או כיוצא כאלו ואומר