רבי אליהו מזרחי(רא"ם) כז

כתב הרמב"ם ומייתי לה המרדכי בפרק המדיר את האשה העוברת על חרם או שבועה עוברת על דת משה היא דהוה ליה נודרת ואינה מקיימת ויכול לגרשה בלא הסכמת הקהלות דהיינו בעל כרחה ומסיים בה דאדרבה פשיטא שלא תקן רבינו גרשום תקנתו לעכב על ידו שלא יעשה מצוה וכן מצאתי הלכה למעשה על מהר"י מולין סג"ל ז"ל שאמר ליבם את יבימתך העומדת אצלך אם תרצה ליבמה גם אם יש לך אשה רשאי אתה ליבמה דתקנת רבינו גרשום לא נתקנה על כך מכל הני משמע שלא היתה תקנת רבינו גרשום במקום דחוי מצוה ושאין צריך בזה התרה כלל ואעפ"י שרא"ש היה נוהג להתיר ליבם חרם רבינו גרשום כדי שלא תהיה חליצה פסולה ותצטרך לחזור אחר כל האחים וכתוב בספר אור זרוע שאם היבם נשוי אינו יכול ליבם משום תקנת רבינו גרשום וכן כתב משם הר"י הלבן מכל מקום יחידים הם אצל כל רבני שפירא ומגנצא ושאר כל הגדולים הנזכרים וכן כתב ראבי"ה שאין להשגיח בדברי אלו שהרי שאר כל רבותינו לא נהגו כן כדאיתא בהגהות המיימוניות ומעתה אין צורך לשאול על הסכמת הקהל אם חל על בטול מצוה אי לא דמסתמא לא הסכימו לבטל המצוה מכל שכן מחרם דרבינו גרשום מ"ה דהוי כבי דינא דרבי אמי ורבי אסי ואלים גוברין לאפקועי ממונא כדפרי' דדוקא לגבי ממונא אמרינן הפקר בית דין הפקר בכל מקום אבל גבי אסורא לא תדע דהא קיימא לן כרבי יהודה דאמר המקדש על תנאי שאין לה שאר כסות ועונה אומרים לו בשאר וכסות תנאך קיים דהוה ליה תנאי שבממון וכל תנאי שבממון קיים אבל בעונה תנאך בטל שהתורה חייבתך בעונה ואין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה ולא יהיה כח גזירת הקהל גדול מכח התנאי שהתנו והסכימו בו אינהו גופייהו וליכא למימר דגזירת הקהל הוא כדמות נדר ושבועה ולא דמיא לתנאי דידהו דאם כן כי לא קביל גזירתייהו ואדרבא מוחה בידם אמאי קא מחייב כדאמרן הא איהו גופיה לא נשבע ולא אחרים השביעוהו מאחר שלא ענה אמן ולא הסכים על ידם ואדרבא הוא מוחה בידם ומתפייס נמי לא מיקרי מזה הטעם עצמו וכן כתב האשרי והטור הביאו בהלכות נדרים זה לשונו ונדרים וחרמים שמטילין הקהל לא מיקרי על דעת רבים אף על פי שאומרים על דעת המקום ויש להם התרה בלא פתח וחרטה ואין צריך לא יחיד מומחה ולא שלשה הדיוטות שאינן אלא כעין גזירה ונדוי כל מי שיעבור על גזירתם הילכך נודרין ומתירין הן בעצמן עד כאן לשונו הרי לך בהדייא כדפרישית מיהו בתשובה להרמב"ם ז"ל דקאמר שחרם הקהל שבועה הוא והילכך אי לא קביל עליה אף על פי שספר תורה בידו לית לן בה ודבריו צריכים עיון אין כאן מקומו ואפילו לדברים הללו ה"מ במילי דרשות אי נמי דקביל עליה אבל במילי דבטול מצוה אף על גב דקבלה עליה לית לן בה דהא קיימא לן אין שבועה חל על שבועה, והכי איתא בתשובות רש"י ז"ל ומייתי לה המרדכי בפרק שני דשבועות זה לשונו ועל אותו ששמע שצבור ממשמשין אחריו לגזור גזירתם ונשבע שלא לקיים גזירתם ואחר כך גזרו עליו אם צריך לקיים גזירתם אם לא כך ראינו שהנשבע לעבור דרך צבור נשבע לשוא הוא ואלו התרו בו חייב מלקות מדאורייתא וצלל במים אדירים והעלה חרס בידו ואף על פי שקדמה שבועתו לשבועתם שהרי נשבע לבטל המצוה הוא מפני שהוא מושבע ועומד מהר סיני והוא בכלל ארור אשר לא יקים כו' וכן כתב הסמ"ג ובעל ההגהות וכן משמע נמי מריש כתובות דפריך התם תלמודאי ומי איכא מידי דמדאורייתא לא הוי גיטא ובשביל צנועות ופרוצות שרינן אשת איש לעלמא ומשני כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מניה הרי לך בפירוש שאין כח ביד חכמים לבטל דברי תורה אלא אם כן התנו בהם מתחלה מידי דהוו אשאר תנאי דעלמא אף על פי שיש לחלק בקדימה ואיחור וכן מצאתי בתשובת רבינו מאיר דלא אתיא תקנת רבינו גרשום מאור הגולה ומפקענא קדושין כמו שכתב המרדכי בשמו בקדושין ריש פרק האומר וזה לשונו ואין שייך כאן לומר כיון שעבר השליח על תקנת רבן גמליאל כל דמקדש אדעתא דרבנן קא מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושי מניה דהא חייבי לאוין ושנייות בעריות וכמה עבירות דאורייתא ודרבנן תפסי בהן קדושין עד כאן לשונו, הרי לך בפירוש דאפילו חרם דרבינו גרשום לא אלימא לאפקועי קדושין וכן מצאתי בתשובה אחרת שהשיב רבינו מאיר דאם עבר וקדש אשה על אשתו שקדושיו קדושין כדאיתא במרדכי פרק האומר כל שכן וכל שכן בדורות הללו שאין להם כח לבטל מצוה ואף על גב דאית להו כח לחכמים ז"ל לבטל דברי תורה בשב ואל תעשה כדאיתא בברכות פרק מי שמתו ובכמה מקומות בתלמוד מיהו יש לחלק בכמה מיני חלוקים אין כאן מקומו אם כן מכל הני משמע דלית ליה לקהל כח לתקן במקום דחוי מצוה ולולי שאין פנאי להאריך אבל הייתי פורט לך כל מיני החלוקים שאפשר להיות במיני התקונים וכל אחד ממיני אותם התיקונים עד היכן כחו מגיע, ועל הפנה השלישית ברייתא היא בסנהדרין פרק נגמר הדין ומייתי לה ביבמות פרק האשה רבה אמר רבי אלעזר שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא כדי לעשות סייג לתורה ומעשה באחד שרכב על הסוס בשבת בימי יון והביאוהו לבית דין וסקלוהו שוב מעשה באחד שהטיח כו' וכן נמי אף על גב דאין דנין דיני קנסות בבבל אם ראו אדם פרוץ בגזלות קונסין אותו כההיא דפרק זה בורר דבר חמא קטל נפשא ואמר ליה ריש גלותא לרב אחא בר אבא פוק עיין אי ודאי קטל כהיויה ל לעיניה ופרש"י דקנסא קא עבדינן ביה דבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה כו' ואמרין נמי בהגוזל קמא ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה כו' ומסיים בה האי גברא דגזלנא הוא ובעינא למקניסיה וכתב הרי"ף דמהא שמעינן דקנסיה אפילו בחוצה לארץ דהא רב נחמן בבבל הוה וקא קניס והביא ראיה מברייתא דלעיל ומצאתי באור זרוע דדוקא לצורך שעה אבל לנהוג לדורות לא וכן כתב הרמב"ם ז"ל בספר שופטים הכל הוראת שעה לא שיקבע הלכה לדורות והטור הביאו בפסקיו. ועל הפנה הרביעית נראה לי דאין כופין ואף על גב דעבר בגזירת הקהל וקאי בלא יקים כדפרשי' והוה ליה כנושא אשה בעבירה ואמר רב יהודה אמר רב אין מעשין אלא לפסולות ומפרש שמואל כגון אלמנה לכהן גדול גרושה וחללה לכהן