רבי אליהו מזרחי(רא"ם) רכו

לה בטן דו דידיה וחוב הוא לה ובר מן דין כמה טעמי אחריני טובא איכא למימר בהא דלא נפיק מיניהו חורבא והלא הרב רבינו ברוך כתב בהדיא שיש להסמיך דבריהם אף על פי שלא ידענו טעמם מהא דאמרינן כל דמקדש אדעתא דרבנן קא מקדש וכי קיימי רבנן ומתקני מילתא דמתייא לידי תקלה והתורה שאמרה סתם כי ישבו אחים יחדיו אחים ביהדות קאמר דדרכיה דרכי נועם כתיב ולשמא יחזור לא חיישינן דאמר רב יהודה אמר רב כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לו בנים ואסירא וקרוב לזה הטעם כתב מהרר"י זכרו לברכה בשם האור זרוע הגדול שטעם הגאונים הוא משום דהתורה אמרה כי ישבו אחים יחדיו ומת אחד מהם יבמה יבא עליה ואי אפשר לומר אפילו משומד דהא כתיב דרכיה דרכי נועם אלא מקיש ישיבת אחין להדדי מה מת אחד מהם ביהדות אף יבמה יבא עליה ביהדות וכל דמקדש אדעתא דרבנן קא מקדש והיכי קיימי רבנן ומתקני מילתא דמתייא לידי תקלה, וכי תימא נהי דלא יבא עליה מכל מקום לא תפטר בלא חליצה דהא אמרינן בפרק החולץ טבל ועלה הרי הוא כישראל לכל דבריו למאי הלכתא דאי הדר לסורו הראשון ישראל משומד הוא ואם קדש קדושיו קדושין אלמא כישראל חשבינן ליה לא דמי דהתם בידיה הוא דקא עביד מעשה ואיסור כרת הוא אבל היכא דממילא הוא ואסור לאו בעלמא הוא איכא למיחש לעגונא דאתתא עד כאן לשונו. וגם רבינו ישעיה הראשון זכרו לברכה כתב בתשובה, מאי דכתב מר על אותו שנשא אשה והיה לו אח משומד מקודם לכן והלך לעולמו וחיי לרבנן שבק וברא וברת ומוקי שמא בישראל לא שבק ואותו יבם משומד לא נודע מקומו ויש כבר שנים עשרה שנים שלא נודע איפוא הוא ואם חי ואם מת. מצאתי כתוב בהלכות גדולות לשון זה שומרת יבם שנפלה קמי יבם משומד לא משתריא לעולם עד שיחלוץ לה אבל אי כד נסבה בעל הוה משומד ההוא יבם קודם לכן לא צריכה הימנו חליצה ולא נתנו טעם לדבריהם אבל רב נחשון גאון זכרו לברכה נתן טעם לדבריו זה לשונו האי בר ישראל דקדיש אתתא והוה ליה אח משומד בש בשעת קדושין ומת ההוא בר ישראל אשתו פטורה מן החליצה מאי טעמא נישואין הראשונים מפילין ומדמפרש שסברת הגאון היא שכיון שקדמה שמדותו של זה לנשואין של זה כאילו לא היתה להם ישיבה אחת בעולם בין למאן דאמר נישואין הראשונים מפילים בין למ"ד מיתה מפלת הרי לא נשואים הראשונים הפילוה אצלו שהרי לא היה ראוי לה ולא מיתה הפילוה דכתיב כי ישבו אחים יחדיו שהיתה להם ישיבה אחת בעולם דילפינן אחוה אחוה מבני יעקב שכלם קדושים וכשרים ולכך נוטה לסמוך על דבריהם להתירה בלא חליצה חלילה לך חולין היא לך מעשות כדבר הזה וכלך מדרך זו ולא תהיה המכשלה הזאת תחת ידיך כי המשומד כישראל גמור הוא לכל דברי אסור בין לקדש בין לגרש בין לפטור מן היבום בין לזקוק ליבום דלאו כל כמינו להפקיע עצמו מקדושתו להיות כגוי אלא כישראל רשע מיקרי וקידושיו קידושין וגטו גט וחליצתו חליצה ככל בר ישראל וזוקק ופוטר דהכי אמרינן בשלהי פרקא קמא דיבמות אמר רב יהודה אמר רב גוי שקדש בזמן הזה חוששין לקדושיו חיישינן שמא מעשרת השבטים הוא כו' עד והא איכא בנות ישראל ומשני בנתא דההוא דרא איצטרויי איצטרו למדנו מכאן שישר' משומד קדושיו קדושין שאף על פי שהרשיע וכפר והפקיר לעבודה זרה לא כל הימנו להפקיע קדושת ישרא' מעליו בשמדותו כו' וכיון שנתברר לנו שקדושיו קדושין גם גטו גט וחליצתו חליצה וזוקק ליבום ופוטר מן היבום דכולהו טעמא אית להו וכו' עד סוף התשובה א"כ כיון דאיכא כמה טעמי אחריני על דברי הגאונים זכרם לברכה מ"ל למהר"ם זכרו לברכה לפרושי טעמם וראייתם משום דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה דנפיק מיניה חורבא להתיר אשת המשומד לעלמא בקבלת הגט שלא מד מדעתה. ומההיא תשובה דרש"י זכרו לברכה דכתוב בה והתשובה הנמצאת בתשובות הגאונים שאם נשתמד בשעה שנתקדשה אינה צריכא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה אין לסמוך עליה אין ראיה דודאי מש משבשתא היא דאי לא תימא הכי למה אין לסמוך עליה והלא אין דבריהם סותרים זה את זה דדילמא לעולם אימא לך דמשומד זיקתו זיקה וחליצתו חליצה ואפילו הכי נפקא בלא חליצה משום דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה דומיא דמוכה שחין לפי הקא סלקא דעתין ותו הא דקאמר אבל רש"י זכרו לברכה שחולק על הגאונים וכתב שצריכה חליצה על כרחך לומר שהוא סובר שגם ביבם משומד שייך טן דו מ"ל הא אי משום דמצריך חליצה ליבמה שנפלה לפני יבם משומד ואי לא הוה שייך בה טן דו הוה לה לפטרה מן החליצה משום דאף על גב דמשומד חשיב כישראל לכל דבריו בין לקדושין בין לגירושין בין לזקוק ליבום ולחליצה מכל מקום אנן סהדי דלא ניחא לה בטן דו דידיה ואדעתא עתא דתפול קמי משומד לא קדשה נפשה דומיא דנפלה לפני מוכה שחין לפי הקא סלקא דעתין דילמא לעולם אימא לך דאף רש"י זכרו לברכה סובר דלא ניחא לה לאתתא בטן דו דמשומד והא דלא פטר היבמה שנפלה לפני משומד מן החליצה מטעם דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה הוא משום דאף על גב דלא ניחא לה בטן דו דיבם משומד מכל מקום ניחא לה בטן דו דבעלה הראשון הכשר ומגו דניחא לה בטן דו דבעלה הכשר מיקדשא נפשה אפי' בספק זה דשמא תפול קמי אחיו המשומד דומיא דמוכה שחין לפי שנוייא דגמרא דמשני אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו כדריש לקיש וכו' דהתם נמי מינח ניחא לה בטן דו דבעלה השלם קאמר והכי פירושא אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תפוק בלא חליצה דמעיקרא כשנשאת לבעלה לא נתקדשה לו על דעת שתפול לפני מוכה שחין דאף על גב דגבי בעלה אם נהיה מוכה שחין אחר שנשאת לו ליכא למימר תפוק בלא גט דאנן סהדי דאדעתא עתא דהכי לא קדשה נפשה משום דלאו אדעתא דידה לחודא תליא מילתא אלא כמו כן בדעת הבעל כמו שפרשו התוס' מכל מקום גבי יבם שהבעל אינו חושש היאך דעתה בזה תפוק בלא חליצה דאדעתא עתא דתפול קמי מוכה שחין לא קדשה נפשה לבעלה ומשני אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו פרש"י דמינח ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו אף על פי שהוא מוכה שחין פירוש שמתוך חבתה להנשא לבעלה השלם רוצה להנשא לו אף על פי שמכניסה עצמה בספק דשמא ימות בעלה ותפול לפני מוכה שחין אשר הוא שנוי לה ולא ניחא לה בטן דו דידיה וכיון