רבי אליהו מזרחי(רא"ם) רכה

ניחא לה בכל דהו כדריש לקיש דאמר ריש לקיש טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו אם כן לגבי משומד דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת להביאה בגיות ולשכב עמה בנדותה נפקא בלא חליצה והא ליתא דאם כן איך יתישב מה שכתב אחר כך אף על פי שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י דנראה מזה שראה התשובה של רש"י זכרו לברכה שכתוב בה דאין לסמוך על דברי הגאונים דאף על פי שחטא ישראל הוא לכל דבר שקדושיו קדושין וזוקק את אשת אחיו לחלוץ וליבם והלא דבריו הללו מוכיחים שהוא סובר שטעם הגאונים אינו אלא משום דס"ל דמשומד חשיב להו כגוי ואינו זוקק את אשת אחיו לא לחליצה ולא ליבום ולפיכך כתב דאעפ"י שחטא ישראל הוא וקדושיו קדושין וגטו גט וחליצתו חליצה ואין לסמוך על דבריהם כלל ואלו היה שטעם הגאונים הוא משום דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה כההיא דהגוזל קמא לא היה משיב עליהם מההיא דחטא ישראל אעפ"י שחטא ישראל הוא דמאי נפקא מינה אי הוי כישראל סוף סוף ישראל משומד הוא ואנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה ותיפוק בלא חליצה ובלא יבום דומיא דנפלה לפני מוכה שחין לפי הקס"ד, ותו דא"כ אין הפרש בין נשתמד קודם נשואי אחיו לנשתמד אחרי נשואי אחיו דבכלהו שייך לומר אדעתא דהכי לא קדשה עצמה ואיך חלקו הגאונים בין זה לזה וכתב רב יהודאי גאון יבמה שנפלה לפני משומד אי כד נסבה בעל הוה ההוא יבם משומד לא בעיא חליצה מיניה ורב נחשון גאון כתב האי בר ישראל דקדיש אתתא וה"ל אח משומד בשעת קדושין ומת ההוא בר ישראל בלא בנים אשתו פטורה מן החליצה מ"ט נשואין הראשונים מפילים ורב שמואל הגאון בן רב חפני הגאון כתב יבמה שנפלה לפני יבם משומ' אי כד נסבה [לא] הוה ההו' יבם משומ' בעיא חליצ' מ"ט דמן כד איקדשא לבעלה חל עלה זיקא דאמרינן נשואים הראשונים מפילים אבל אי כד נסבא בעל הוה ההוא יבם משומד לא בעיא חליצה והר' רבינו ברוך כתב כי כן כתוב בספר בשר ע"ג גחלים שאינה צריכה חליצה מאחר שהיה היבם משומד קודם קידושיה עכ"ד ואין סברא לומר דדוקא היכא דנשתמד קודם שנתקדשה לאחיו דאסקא אדעתא וה"ל כאלו התנתה בפירוש ע"מ שלא תתיבם לו נפקא בלא חליצה אבל היכא דנשתמד לאחר שנתקדשה לאחיו דבאותה שעה שנתקדשה לו לא אסקא אד אדעתא שישתמד לא נפקא בלא חליצה דאם כן הא דפריך בגמרא אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה ה"ל למימר אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין בעת שנתקדשה לאחיו תפוק בלא חליצה דכיון דאסקה אדעתה אנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה אבל השתא דפריך סתמא ש"מ לא שנא היה מוכה שחין בעת שנתקדשה לאחיו ל"ש לאחר שנתקדשה לאחיו נפקא בלא חליצה, ואם כן מהכא משמע דאע"ג דלא הוה משומד בעת שקדשה עצמה שייך לומר אדעתא דהכי לא קדשה עצמה וה"ה גבי יבם משומד. ועוד אדרבה איפכא מסתברא דהיכא דנשתמד קודם שנתקדשה לאחיו דאסקא אדעתא ואיבעי ליה לאתנויי ולא אתנייה איהי היא דאפסידא אנפשה אבל היכא דלא הוה משומד בשעה שנתקדשה לאחיו דלא אסקא אדעתה שישתמד ולא הוה לה לאתנויי עליה איכא למימר דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה דסתם נשים אינן מתרצות בכך והא דלא אתנייה משום דמלתא דלא שכיחא היא ומילתא דלא שכיחא לא מסקי אדעתיהו לאתנויי עלה דכה"ג אשכחן בריש כתובות דבעי למפשט תלמודא אין אונס בגיטין מההוא דאמר להו אי לא אתינא מכאן עד תלתין יומין ליהוי גיטא אתא ופסקיה מברא ואמר להו חזו דאתאי ואמר שמואל לאו שמיה מתיא ודחי לה אונסא דשכיחא שאני דכיון דאיבעי ליה לאתנויי ולא אתני איהו הוא דאפסיד אנפשיה אבל אי טעמא דידהו משום דמשומד חשוב כגוי לענין שלא יהא זוקק לא לחליצה ולא ליבום אתיא שפיר דדוקא היכא דהוה משומד בשעה שנתקדשה לאחיו דלא חיילה עלה זיקא משום דס"ל נישואין ראשונים מפילים נפקא בלא חליצה אבל היכא דלא הוה משומד באותה שעה שנתקדשה לאחיו דחיילא עלה זיקא אף על גב דנשתמד אחר כך תו לא פקע זיקתיה מיניה וצריכה חליצה ואף על גב דגוי לאו בר חליצה הוא האי ישראל משומד הוא וחליצתו חליצה וגטו גט והא דחשיבא להו כגוי אינו אלא לענין זיקה כלל שלא יהא זוקק את אשת אחיו לא ליבום ולא לחליצה אי משום דילפינן אחוה אחוה מבני יעקב מה להלן ביהדות אף כאן ביהדות אי משום דכתיב כי ישבו אחים יחדיו מקיש ישיבת אחים להדדי מה מת אחד מהם ביהדות אף יבמה יבא עליה ביהדות כדלקמן אבל רש"י ז"ל היה סובר דחשיבא להו כגוי לכל מילי ולפיכך כתב עליהם בתשובה שדבריהם סותרים זה את זה שאם זיקתו זיקה וחליצתו חליצה לאחר שנשתמד מ"ל קדשה ואחר כך נשתמד מ"ל נשתמד קודם לכן ואם בשמדותו נחשב כגוי גמור האיך תהא חליצתו חליצה. ועוד אפילו אם ת"ל דחשיב להו כגוי לכל מילי ולאו בר חליצה הוא מ"מ ס"ל משום עגונא דאתתא אקילו בה רבנן ושרו לה בחליצה שכן כתוב בתשובת הגאונים וששאלתם ישראל שנשתמד מהו שיגרש את אשתו כשהוא משומד מי אמרינן כיון דאי קדיש הוו קדושיו קדושין גטו נמי הוי גט או דילמא לחומרא אמרינן לקולא לא אמרינן. הכי איתחזי לנא מילתא דמגרש אשתו וכשהוא משומד דאי לא מאי תקנתא דבת ישראל עניה תאסר לעולם הא אשכחן דאקילו רבנן לענין עגונא דאתתא בכמה אנפי דעדיפי מן הכין וכ"ש הכא דליכא תקנתא אלא בהכין עד כאן לשונו והשתא דברים קל וחומר ומה באיסור כרת ומיתת בית דין שרו לה רבנן בגיטא דמשומד אף על גב דלאו גטו גט משום עגונא דאתתא באסור לאו מיבעיא ולמדנו גם כן מתשובה זו שהגאונים סוברים דמשומד חשוב כגוי לכל דבריו ואין גטו גט לולא תקנתא דאתתא וה"ה נמי שאין חליצתו חליצה ואינו זוקק את אשת אחיו כמו שהבין רש"י ז"ל דברי הגאונים ז"ל ואין כאן מקום לחלוק כלל, ותו היכי מצי לפרושי דברי הגאונים באדעתא עתא דהכי לא קדשה עצמה דנפיק מיניה חורבא להתיר אשת המשומד בקבלת הגט שלא מדעתה כדלעיל במקום דאיכא לפרושי מילתייהו בטעמא אחריתי דאין להתיר אותה ונמצא שהוא מתיר אשת איש לעלמא וכל שכן אחר שראה דברי רש"י זכרו לברכה שנראה מכח דבריו שהוא סובר שהטעם שלהם אינו אלא משום דקיימא לן דמשומד חשיב כגוי לכל דבריו כדאוכחנא לעיל דלפי זה אין להתיר אשת המשומד בקבלת הגט שלא מדעתה דדילמא מינח ניחא