רבי אליהו מזרחי(רא"ם) קפא

להסיע על קיצתן ואף על פי שעשו אותן הקציצות שלא מדעתו וכל שכן שלא מדעת טובי העיר כשלא היו חכמים מפני שאינם לא חכמים ולא מנהיגים וק וקשיא לגאונים השניים שאמרו דההיא בריתא מיירי בשלא התנו כולם רק רוב בני העיר עם כל טובי העיר אבל בלא טובי העיר אין בתנאם ממש דאיכא למימר דשנוייא דרב פפא כולה בטבחי קא מיירי ברשאין דבריתא לא קמירי והכי פירושא הני מילי דמצו טבחי לאתנויי ותנאם תנאי לקנוס לכל מי שעבר על אותו התנאי היכא דליכא מנהיג בעיר דאף על גב דאיכא חכם שאינו מנהיג וכל שכן מטובי העיר ועשו שלא מדעתו תנאיהם קיימים משום דאין מעשה המדינה על פי החכמים או על הטובים והפקר ליכא הכא דנבעי חכמים או טובים, אבל איכא מנהיג בעיר שענייני העיר הם נעשים על פיו אם עשו שלא מדעתו אין בתנאיהם ממש ואינן רשאין לקנוס על קיצתן אבל רשאין דבריתא דמיירי בה בהפקר והפקר לא שייך אלא על פי גדולים אם גדולי הדור ואם גדולי העיר פשיטא הוא דאינן רשאין להכריח אלא אם על פי טובי העיר בליכא חכמים ואם על פי חכמים בליכא חכם מנהיג ואם על פי החכם המנהיג באיכא מנהיג ומשום הכי לא קא מיירי בה רב פפא ולא מידי, אם כן כי היכי דפליגי הני רבוואתא בפירוש רשאין דבריתא ובפירושא דרב יימר כדאמרן הכי נמי פליגי גבי שנויא דרב פפא דהגאונים הראשונים סבירה להו ד דשנויא דרב פפא מיירי בין בבריתא ובין בטבחי דטבחי באומנתייהו הם כבני העיר בעניני העיר ותנא קמא דהך בריתא דרשאים בני העיר דמיירי בשהתנו כלם מתחלה ושוב חזרו בם קצתם ורוצים לעבור בם דקתני דרשאין בני העיר לקנוס לכל מי שיעבור על קיצתן הני מילי היכא דליכא חכם מנהיג בעירם שאז כל תנאיהם קיימין ורשאין לקנוס לעובר על קיצתן אבל הכא גבי טבחי שהתנו ביניהם מתחלה דאיכא רבא בהדייהו שהוא חכם מנהיג בעירם לאו כל כמינייהו דמתנו שלא בפניו אלא דוקא אם התנו מדעתו וברצונו אז רשאין לקנוס למי שיעבור על קיצתן אבל אם התנו ביניהם שלא מדעת אותו חכם המנהיג אין בכל אותם התנאים שהתנו ממש כלל, והגאונים השניים סבירה להו דשנויי דרב פפא לא קא מירי אלא בטבחי בלבד והכי קאמר דהני טבחי דאתנו בהדי הדדי ושוב חזרו בם קצתם ורצו לעבור על התנאים אין להם כח לקנוס לכל מי שיעבור על תנאם אלא דוקא היכא דליכא חכם מנהיג בעירם שאז ודאי כל תנאיהם קיימים מאחר שהתנו ביניהם כלם מתחלה מידי דהוה אכל תנאי דעלמא אבל הכא דאיכא רבא בהדייהו שהיה מנהיג בעירם לאו כל כמינייהו דמתנו שלא מדעת אותו מנהיג וכל תנאיהם בטלים לגמרי אלא אם כן נעשו על דעת החכם המנהיג שאז תנאיהם קיימים ויש להם כח לקנוס למי שיעבור על תנאם, אבל ברשאין דבריתא לא קמירי דהתם בהפקרא קמיירי והפקר לא שייך אלא על פי גדולי העיר עם טובי העיר אם אין שם חכמים ואם חכמים אם אין שם חכם מנהיג ואם מנהיג אם יש מנהיג בעירם ואם כן לא שייך התם לומר הני מילי היכא דליכא מנהיג אבל איכא מנהיג ועשו שלא מדעתו לא דמאי אירייא מנהיג אפילו שאר חכמים נמי ואפילו טובי העיר שלא היו לא חכמים ולא מנהיגים נמי אם היו בעירם ועשו שלא מדעתם אין הפקרם הפקר דהפקר לא שייך אלא על פי גדולי העיר כדאמרן אם כן לפי' הגאונים הראשונים לא מצו בני העיר לאקנוסי לכל מי שיעבור על קיצתן אלא בתרי תנאי חדא דאתנו כלהו מתחלה והסכימו באותן הקציצות אלא שחזרו בם מקצתן ועוברין על קיצתן ועוד שלא יהיה מנהיג בעירם או שיהיו התנאים ההם ברצונו אם היה מנהיג בעירם אבל אם חסר אחד משני התנאים האלו כגון שהתנו ביניהם כלם מתחלה מבלתי עצת המנהיג שבעירם ושוב חזרו בם מקצתן אינן רשאין לקנוס לאותן שחזרו מתנאם ועוברין על קיצתן משום דתנאיהם הן בטלין כשנעשה שלא מדעת המנהיג שבעירם וכן אם התנו בעצת המנהיג שבעירם אבל לא התנו כלם ורוצים להכריח המקצת שהתנו ביניהם את הקצת שלא היו עמהם בתנאיהם אינן רשאין לקנוס אותן אם יעברו מהם על קיצתן ואין בדבריהם ממש אבל לאותן שהתנו יש כח בידם לקנוס אם יחזרו מהם ויעברו על קיצתן מפני שהיו התנאים על פי המנהיג אותם ונהי דלא אלימי לאקנוסי לאותן שלא הסכימו בתנאם אבל מ"מ לאותן שהסכימו בתנאם ונעשו על פי מנהיגם לית דין ולית דיין דפשיטא שיכולין לקונסו, ולפירוש הגאונים השניים יש חלוק בין תנאים לתנאים שאם היו מהתנאים ההם עפ"י רוב בני העיר בלבד והשאר מוחים בם הנה אם יהיו על פי כל טובי העיר הנמצאים בעירם בין שהיו אותם הטובים חכמים ומנהיגים ובין שהיו חכמים ולא מנהיגים ובין שלא היו לא חכמים ולא מנהיגים הרי הם יכולים לקנוס לכל העובר על קיצתן בין יחיד בין רבים בין שהיה מאותם שהסכימו בתנאים ושוב חזרו בם ובין שהיו מאותן שלא הסכימו בתנאים אף על פי שהיו מוחים בם מפני שטובי העיר במקום גדולי הדור הם עומדים וכמו שגדולי הדור הפקרם הפקר בכל מקום במגדר מילתא ותקנתא הוא הדין נמי טובי העיר הפקרם הפקר בכל מקום דאיכא מגדר מלתא ותקנתא, אבל אם חסר אחד מאלו כגון שנעשו התנאים שלא בעצת כל טובי העיר וכל שכן שלא בעצת החכם המנהיג דכולהו בטלי לגביה מפני שהוא ממונה עליהם כמו שהבית דין הגדול הוא ממונה בדור הנה אף על פי שהסכימו באותן התנאים רוב בני העיר אינם יכולים להכריח למי שלא קבל תנאם לקונסו בשום קנס שבעולם משום דלא שייך הכא הפקר כלל מכיון שנעשו התנאים שלא מדעת החכם המנהיג העומד במקום בית דין הגדול שבירושלם לפירוש אלו הגאונים השניים כדאמרן וכל החכמים והטובים שבעירם אפילו אם היו יותר מופלגים מהחכם המנהיג בחכמה ובזקנה הכל בטלים לגביה משום דהאי מנהיג מכיון שהוא ממונה עליהם תורת מלכות אית ביה והוה ליה כבית דין הגדול שבירושלם שכל החכמים היו בטלים לגביה, ולא זו בלבד אלא אפילו לאותן שהסכימו באותן התנאים ושוב חזרו בם ועוברים על קיצתם מכיון שלא נעשו התנאים ההם על פי עצת המנהיג אותם דאף על גב דלאו מכח הפקר בית דין הם רוצים לקנוס דהא לא היו תנאם על פי המנהיג אותם אלא מכח שהתנו בם ושוב חזרו בו מידי דהוו אשאר כל תנאי דעלמא מכל מקום לאו כל כמנייהו דמתנו שלא בפניו מידי דדמו להנהו טבחי דאתנו כולהו בהדי הדדי ומפני שהתנו שלא מדעת החכם המנהיג אמרינן דלאו כל כמנייהו דמתנו ואינם יכולים לקנוס אפילו לאותם