רבי אליהו מזרחי(רא"ם) קפ

דטובי העיר יכולים להפקיע ממון ולגזור ולתקן ולהנהיג לכל אנשי עירם משום דחד טעמא הוא ומשום הכי אייתי הראיה מעזרא דמיירי לגדולי הדור לטובי העיר דחד טעמא הוא וכי היכא דאמרינן גבי גדול הדור שגזרתו ותקנתו אינה נוהגת לאנשי דורם אלא היכא שרוב הצבור יכולין לסובלה ואין מוחים בה אבל היכא שהרוב מוחין בה לא משום דאין גוזרין גזרה על הצבור אלא אם כן דוב הצבור יכולין לעמוד בה הוא הדין נמי גבי טובי העיר אינם יכולים לגזור גזירתם או לתקן תקנתם לאנשי עירם אלא היכא שרוב בני העיר יכולין לעמוד בה אבל אם רוב בני העיר מוחים באותה התקנה או באותה הגזרה הרי אותה התקנה ואותה הגזרה בטלה לגמרי וליכא למימר דשאני התם דהויא אותה התקנה במקום אפרושי אסורא כדכתיב ואשביע באלקים אם תתנו בנותיכם לבניהם ואם תשאו מבנותיהם לבניכם ולכם דבהא אפי' קטן שבישראל שהשביע או קלל דבריו קיימים כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק ששי מהלכות תלמוד תורה מנודה לנשיא מנודה לכל ישראל מנודה לכל ישראל אינו מנודה לנשיא מנודה לעירו מנודה לעיר אחרת מנודה לעיר אחרת אינו מנודה לעירו במה דברים אמורים במי שנדוהו מפני שבזה תלמיד חכם אבל מי שנדוהו מפני שאר דברים שחייב עליהם נדוי אפילו נדהו קטן שבישראל חייב הנשיא וכל ישראל לנהוג בו נדוי עד שיחזור בתשובה מדבר שנדוהו בשבילו ואז יתירו לו אבל בשאר התקנות דלית בהו לא אפרושי אסורא ולא קיום מצוה דהיינו דומיא דמדות והשערים ושכר פועלים דהוו לתקון בני העיר או אפילו במילי דמגדר מלתא נמי מ"ל דטובי העיר עם רוב בני העיר יכולין לגזור ולתקן ולהעניש עונש ממון או עונש שבועה לאותן שלא קבלו התקנה או הגזירה דאיכא למימר כיון דאוקימנא דטובי העיר לאנשי עירם הוו כגדולי הדור לאנשי דורם אם כן כי היכי דגדולי הדור יכולים לגזור לאנשי דורם בין במילי דאית בהו אפרושי אסורא ובין במילי דאית בהו מיגדר מילתא ובין במילי דאית בהו תקון אנשי דורם כדנפקא לן מעל פי התורה אשר יורוך ודרשו רבותינו ז"ל אלו התקנות והגזירות והמנהגות שיורו מהם לרבים כדי לחזק הדת ולתקן העולם וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרקא קמא מהלכות ממרים הוא הדין נמי דטובי העיר יכולין לגזור לאנשי עירם בין במילי דאית בהו אפרושי אסורא ובין במילי דאית בהו מגדר מילתא ובין במילי דאית בהו תקון אנשי עירם ואם תאמר אם כן אמאי לא מייתי הרמב"ם ז"ל ראייתו מקרא דעל פי התורה אשר יורוך יש לומר משום דמהאי קרא לא משמע אלא שהוראתן הוראה אבל חרמם ושבועתם מאן לימא לן דחל על כל מי שירצו ואפילו עומד וצווח משום הכי אייתי ראיה מקרא דעזרא דכתיב ואשביעם ואקללם דמשמע מיניה דאין להו לחכמים כח ורשות להשביע ולקלל ויהיה שבועתם וקללתם חל על כל מי שירצו אפילו עומד וצווח כדמשמע מואשביעם ואקללם אם כן אהני קרא דעזרא ללמד שיכולין בית דין להשביע ולקלל לכל מי שירצו אפילו בעל כרחו ומהני קרא דעל פי התורה אשר יורוך ללמד שיכולין בית דין להורות ולתקן בין במילי דמגדר מילתא בין במילי דתקון העולם ודו"ק

אם כן הרי התבאר לך פלוגתא דרבוותא דאיכא בפרושא דהך בריתא דרשאין בני העיר להסיע על קיצתן דהרמב"ם ורבינו תם והזקן ממיץ רבו של ראבי"ה והרא"ש ובנו בעל הטורים ז"ל כלהו סבירא להו דמיירי שהתנו ביניהם מתחלה ונאותו בו כולם ושוב חזרו בם קצתן ורוצים לעבור באותן הקציצות אז רשאין לקנוס לכל מי שיעבור עליהן אבל אם יש מוחין באותן הקציצות שלא היו מסכימים בם מתחלה בין שיהיה המוחה יחיד או רבים אין כח בבני העיר לקנוס המוחה שלא הסכים בקיצתן כלל אבל רש"י וראבי"ה והרמב"ן והרשב"א זצ"ל כולהו סבירא להו דמיירי אפילו בלא התנו כלם מתחלה ולא הסכימו באותן התקנות והקציצות אלא מקצת בני העיר בלבד מאחר שהסכימו בם רוב בני העיר עם כל טובי העיר יכולין להכריח המועט המוחין בם לקנוס אותם בעל כרחם אם יעברו בקציצתן אי זה קנס שירצו אם עונש ממון ואם עונש חרם או נידוי משום דטובי העיר בעירם במקום גדולי הדור הם עומדים כדאמרן ואף על גב דאיכא לדיוקא מרשאים בני העיר דקתני לה ברישא דבריתא דרשאין קאי אף אלהתנות דבריתא דאי אלהסיע על קיצתן בלבד אם כן הוה ליה למתניה בסיפא דבריתא ולומר בני העיר שהתנו על המדות ועל השערים ועל שכר הפועלים רשאין להסיע על קיצתן ואם כן שמעינן מינה דיש מוחין באותן התנאים שלא יהיו מסכימים בם מתחלה כדמשמע מדשאין דמשמע דיש מוחין והיינו כפירוש הגאונים השניים ואעפ"י שאין זה כל כך ראיה שהרי מצינו בבבא קמא פרק הגוזל בתרא רשאין החמרים להתנות ורשאין הספנים להתנות דלא קא מירי במוחין מיהא מפרכא דרב יימר משמע טפי כפירוש הגאונים הראשונים דהא מדקא מדמי להו רב יימר לרשאין בני העיר דבריתא עם הנהו טבחי ופריך מבריתא לטבחי שמע מינה דסבירה ליה דההיא בריתא בהתנו ביניהם מתחלה קאמר דומיא דהנהו טבחי דאתנו בהדי הדדי דמירי בהקנו ביניהם כלם מתחלה שהרי לא היו שם טבחים אחרים בזה התנאי כי אם שני טבחים בלבד לפי גרסת הנהו תרי טבחי ואפי' לגרסת הנהו טבחי איכא לדיוקי נמי בהתנו כלם מתחלה קא מירי מלישנא דבהדי הדדי דליכא למשמע שהתנאים היו במעמד כל הטבחים דאי אפשר לומר בהדי הדדי בעד הקצת והיינו כפירוש הגאונים הראשונים דאי סלקא דעתך דבריתא בלא התנו כלם מתחלה קא מיירי כפירו' הגאונים השניים ומטעם הפקר אם כן לא דמו אהדדי דהא בריתא מיירא בהפקר בית דין ובהנהו טבחי לא שייך הפקר מכיון דלא התנו רק ביניהם בלבד בלתי שום גדול הדור או גדול העיר וליכא למימר דפירכא דרב יימר אינה מדדמו אהדדו אלא במכל שכן השתא היכא דלא אתנו כלהו רשאין להכריע ולהסיע על קיצתם היכא דאתנו כלהו מתחלה מיבעיא משום דבריתא מירי בענין ההפקר דיכולין הרוב עם טובי העיר להכריח המיעוט ולקנוס כפי' אלו הגאונים השניי' והנהו טבחי מיירי מטעם שהתנו ביניהם ולא מטעם הפקר וא"כ לא שייך הכא כל שכן כלל דטעמא דהפקר לחוד וטעמא דתנאי לחוד אבל משנוייא דרב פפא אין לדקדק דמדקא מוקי לרשאים דבריתא בליכא מנהיג בעיר דמשמע אבל איכא מנהיג אין רשאין להסיע אם לא מדעתו מכלל שאם לא היה החכם שבעיר מנהיג אותם הם רשאין