רבי אליהו מזרחי(רא"ם) קעז

בעיר אבל היכא דאיכא אדם חשוב בעיר לאו כל כמיניהו דמתנו ופרשב"ם לאו כל כמיניהו דמתנו אלא בפניו דהיינו בפני אותו אדם חשוב שבעיר ש"מ דבריתא דרשאין בהתנו ביניהם כלם מתחלה קא מיירי דסלקא ד דעתך דלא התנו כלם מתחלה ורוצין להכריח לאחרים שלא התנו עמם מטעם הפקר בית דין הפקר אף על גב דלא אלימי כבי דינא דרבי אמי ורבי אסי משום דיפתח בדורו כשמואל בדורו וחכם הדור דנקט היינו דווקא לתקנות וגזרות של כל ישראל אבל לתקנות וגזירות עירו לא בעינן חכם בדורו אלא אפילו חכם בעירו בלבד סגי אם כן מאי קא פריך מינה אהנהו טבחי דאתנו בהדי הדדי הא לא דמו דבטבחי לא שייך למימר הפקר בית דין הפקר משום דלא אתנו במעמד טובי העיר כדמשמע מלישנא דאתנו בהדי הדדי דמשמע שהטבחים לבד התנו ביניהם ומכיון שלא היה שם לא גדול הדור ולא גדול העיר לא שייך בהו הפקר בית דין כלל, ועוד הוה ליה למיפרך מיניה וביה שהתנו ביניהם מתחלה והסכימו באותו קנס ואמאי חייבינהו רבא לשלומיה וליכא למימר דהא דלא פריך מיניה וביה היינו משום דאתנו בדבור בעלמא וכל דאי לא קני דאם כן כי ליכא אדם חשוב נמי לימא הכי ומאי קמשני הני מילי בליכא אדם חשוב אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו דמתנו. גם ליכא למימר דהא דפריך מרשאים לטבחי אף על גב דלא דמו היינו במכ"ש השתא אפילו בלא התנו כלם מתחלה רשאין להסיע מטעם הפקר בית דין הפקר כל שכן בהתנו, חדא דהכא לא שייך הפקר כלל ואין כאן כל שכן דטעמא דהפקר לחוד והתנו לחוד, ועוד אם כן על כרחך צריך לפרש לשנוייא דגמרא הכי הני מילי היכא דליכא אדם חשוב בעיר אז חשיבי בית דין ורשאין להסיע אפילו בשלא התנו מתחלה מטעם הפקר בית דין הפקר אבל הכא גבי טבחי דאיכא אדם חשוב כמו רבא שהיה מנהיג בעירם ועשו שלא בפניו דבריהם בטלים ואף על פי שהתנו ביניהם כלם מתחלה והם בתכלית המרחק דתרי דרגי לא סלקינא

ועוד ההיא ברייתא דרשאין הא אוקימנא לה דמיירי בהפקר בית דין על כרחך לומר כגון דעשו על פי כל טובי העיר דאם לא כן הפקרם הפקר דהפקר לא שייך אלא על פי גדולי הדור או גדולי העיר ומדקא מוקים לה בליכא חכם או מנהיג בעיר מכלל דאי איכא חכם מנהיג בעיר אינן רשאין להכריח ואף על פי שעשו מדעתו דהא כשעשו על פי כל טובי העיר קא מיירי ומנהיג נמי בכלל טובי העיר הוא ואדרבה כלהו בטלי לגביה וזה בתכלית הבטול, ועוד בשלמא בלא התנו כלם מתחלה אין כח בידם להפקיע ממון היכא דאיכא חכם מנהיג בעיר ועשו שלא מדעתו משום דבטלי לגביה ולא איקרו בי דינא להיות הפקרם הפקר אלא בהתנו אמאי לא והלא הם עצמם עשו תנאים ביניהם מתחלה והוה ליה כשאר כל תנאים דעלמא דגבי מקח וממכר דמתנו שלא בפני אותו מנהיג ואי משום דהוו כל אותם תנאים בדבור בעלמא והוה ליה אסמכתא בעלמא ולא קנו אם כן כי ליכא אדם חשוב נמי נימא הכי

ותו כי איכא אדם חשוב נמי והתנו לפני אותו אדם חשוב מאי הוי הא כל דאי דלא קני אינו אלא משום דלא גמר לאקנויי דסבר דילמא לא הוי ואם כן אפילו בפני אדם חשוב נמי נימא הכי ואף על גב דקימא לן דאסמכתא קנייא בפני בית דין חשוב היינו היכא דקנו מידו דודאי גמר ומקני אבל בלא קנו מידו לא וכדאיתא בנדרים אסמכתא שקנו מידו עליה בבית דין חשוב הרי זה קנה שמע מנה תרתי בעינן שיקנו מידו עליו ושיהיה בבית דין חשוב אבל בחד מנייהו לא ורבוותא דאמרי דהאי פסקא דנדרים ליתא תמיהא טובא דהא אפילו אשכחן בפסקא אחרינא דלא קניא הוה לן לאקשויי הלכתא אהלכתא השתא דלא אשכחן היכי דחינן לה אלא שמע מינה דפלוגתא דרבי ורבנן באסמכתא בלא קנין קא מיירי דרבנן סברי קני מידי דהוי אכלהו תנאי דממונא דלא בעו קנין ורבי יוסי סבר כיון דבלשון אסמכתא הוא לא קני בלא קנין, וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק אחד עשר מהלכות מכירה אסמכתא שקנו מידו עליה בבית דין חשוב הרי זה קנה והוא שיתפוש זכויותיו בבית דין והוא שלא יהיה אנוס אבל אם נפרש בריתא דרשאים בהתנו ביניהם כלם כדברי אלו הגאונים אתיא שפיר דהא טבחי באומנותייהו חשיבי ככל בני העיר לעניני העיר וכמו שרשאין כל בני העיר להסיע היכא דהתנו כלם הכי נמי רשאין כל בעלי האומנות להסיע היכא דהתנו כלם ומשום הכי פריך מינה ומשני הני מילי היכא דליכא אדם מנהיג בעיר אז רשאין בני העיר להסיע על קיצתן היכא דהתנו ביניהם כלם מתחלה אבל הכא גבי טבחי דאיכא אדם מנהיג לאו כל כמינייהו דמתנו וכל התנאים שהתנו ביניהם אף על פי שהיו במעמד הכל הרי הן בטלים לגביה

מיהו יש לתמוה קצת דממה נפשך קשיא אי סבירא לן כיון דבדבור בעלמא קא מתנו הוה ליה אסמכתא בעלמא וכל דאי לאו כלום הוא אם כן בי ליכא אדם חשוב בעיר אמאי רשאין להתנות ולהסיע על קיצתן הא כל דאי לאו כלום הוא ואפילו בדאיכא אדם חשוב נמי ועשו מה שעשו מדעתו אכתי איכא למימר כל דאי לא קני כדפרשינן ואי סבירה לן דאף על גב דבדבור בעלמא קא מתנו וגרע טפי מאסמכתא דלא קניא הכא ודאי קניא משום דבההיא הנאה דקא צייתי להדדי במידי דאיכא רווחא להאי כמו להאי איידי דקני גמר ומקני כההיא דפרק הפועלים אם כן כי איכא אדם חשוב בעיר נמי ואתנו שלא מדעתו אמאי לא הא כל אחד מהם גמר והקנה כדאמרינן והוה ליה כמקח וממכר דמקחן וממכרן קיים ואפילו היכא דאיכא אדם חשוב שמתנהגים על פיו וקנו ומכרו שלא מדעתו ויש לומר דהיכא דאיכא אדם חשוב בעיר שמתנהגים בכל תנאיהם ומנהגיה' על פיו קים לן דאף על גב דאיכא הנאה לכל אחד ואחד מבני העיר דקא צייתי להדדי אפילו הכי לא גמר לאקנויי מפני שהוא סבור ש שמכיון שכל תנאי ומנהגי העיר הם על פי אותו חכם לא יתקימו התנאים שעשו ביניהם שלא מדעתו אבל היכא דליכא אדם חשוב בעיר אי נמי איכא ועשו מה שעשו מדעתו הא ודאי איכא למימר דאף על גב דכל דאי לא קני הכא דאית להו לכל חד מנייהו הנאה דצייתי להדדי אידי דקני גמר ומקני, וכל זה אינו אלא לפי הגאונים האלו שהם הרמב"ם ורבינו תם ורבו של ראבי"ה הזקן זכר צדיק לברכה, אבל מצאתי לרש"י ז"ל בתשובה ומייתי לה המרדכי ז"ל בפרקא קמא דשבועות וזה לשונו ועל אותו ששמע שצבור ממשמשין עליו לגזור גזרתם ונשבע שלא לקיים גזרתם ואחר כך גזרו עליו אם צריך לקיים גזרתם אם לא כך ראיתי שהנשבע לעבור דרך צבור נשבע לשוא