רבי אליהו מזרחי(רא"ם) קמב

שנתוועדו בבית דין שאינם רשאים להפרד משם מפני שום חלוק דיעות שנפלו ביניהם כגון הללו מטהרין והללו מטמאים הללו פוטרין והללו מחיבין רק הם נמנים והולכים אחרי הרוב לפי גזרת תורתנו הקדושה אחרי רבים להטות והחולק עם הרבים נקרא חוטא ואין חלוק בזה אם היה אותו הרוב עשירים או עניים חכמים או הדיוטות מאחר שכל הקהל הם נקראים בית דין לענינים שביניהם כמו שכתב המרדכי בשם ראבי"ה שאם מוחה אחד מבני העיר בדבר שראשי הקהל רוצים לעשות אם רוב הקהל מסכימים עם הראשים חלה הגזירה והתקנה עליהם ואם לא הסכימו בה רוב הקהל ומיחו אך הראשים עשו יכולים למחות בידם כדגרסינן בפרק שני דעבודה זרה אין גוזרים גזרה על הציבור אלא אם כן רוב הצבור יכולים לעמוד בה שנאמר במארה אתם נארים ואותי אתם קובעים הגוי כלו אי איכא גוי כלו אין ואי לא לא ובפרקא קמא דהוריות משמע דלאו דוקא כלו אלא רובו נמי הוי ככלו עד כאן לשונו מכל מקום אין ראוי להפסיד זכותם מפני זה אם יש להם דין בדבר זה דאין דיני קנסות בחוצה לארץ מיהו כי דייקת בה שפיר משכחת בה תותא מרגניתא והיא האומדנא שהיא השרש הגדול שכל דיני ההקדשות שהנדרים והנדבות תלוין בה דאומדנא דדעתא היא דכל הנודרים נדרים ונדבות להקדשות על דעת כל הקהל או רובו הם נודרים אותם שיעשו בהם כרצונם אפילו לצרכי צבור כגון לעולי המלכות ודומיהן שהם דברי הרשות כדפירש רש"י ורבינו תם והרמב"ם והרא"ש ז"ל ולא כרבינו יוסף הלוי שפירש ולשנותם דברייתא לשאר צורכי העניים שאינם ממזונותיהם ומכיון שכן הוא אם כן כל הנדרים וההקדשות מהדברים השייכים לקהל הם ועל פי כל הקהל או רובו הם נדונים מאחר שהנודרים עצמם שבהם תלוי הכל לא נדרו מה שנדרו אלא על דעת כל הקהל או רובו ואף על גב דלא אתנו בפירוש על הדבר הזה מכל מקום כיון דאומדנא דדעתא הכי הוא הרי הוא כאלו התנו בפירוש ואמרו שאין אנחנו נודרים אלא על תנאי זה שיהיה הרשות ביד כל הקהל או רובו לעשות בהם כרצונם בין בפזורם שיפזרום הם באיזה מקום שיראה להם בין בפקדונם שיפקידום באיזה מקום שירצו ושיהיו לעולם תחת רשותם וראיה לדבר זה מההיא דבתרא פרק השותפים דאמר רב אשי אנא אתנויי נמי לא צריכנא דכיון דכל דקא אתי אד אדעתא דידי קא אתי למאי דבעינן עבידנא להו וא"כ מאחר שהנודרים התנו בפירוש על הדבר הזה מי הוא זה שיוכל לבטל התנאי שלהם שלא יהיו תחת רשות רוב הקהל אלא תחת רשות מעוטם ואגב אורחין יצא לנו מזה עוד שמאחר שהנדרים וההקדשות אינם תלויים אלא לרצון כל הקהל או רובו אם כן כבר נהיו גם הנדרים וההקדשות מהדברים השייכים לקהל כמו ההסכמות והתקנות והגזרות ולכן כמו שאנו הולכים בעניני ההסכמות והתקנות אחר רוב דיעות הקהל כן ראוי שנלך גם בעניני הנדרים וההקדשות אחר רוב דיעות הקהל ואם נפל בהם חלוק דעות שקצתם אומרים שיתפזרו לעניים ולזווגים וקצתם אומרים שיהיו קיימים והפירות יהיו לעניים או שקצתם אומרים שיהיו מופקדים ביד פלוני וקצתם אומרים ביד פלוני וכיוצא באלו החלוקים בכלם יחד צריך שילכו אחר רוב דעות הקהל משום גזרת אחרי רבים להטות ויהיה המועט בטל ברוב, וליכא למימר הני מילי כשהיו כל החולקים בכנסת אחד דומיא דסנהדרין היושבים במקום אחד אבל כנסת שנחלקו לשתי כנסיות ואנשי כנסת האחד חולקים עם אנשי הכנסת האחר על ענין ההקדשות המשותפות לשניהם הוה ליה כשני בתי דינים שנפל חלוק דעות ביניהם שנדון כל אחד מהם בפני עצמו לגבי רובא ומיעוטא והולך כל אחד מהם אחר רוב מנינו לא אחר רוב המנין שבאלו ושבאלו דכיון דכל הנודרים על דעת כל הקהל או רובו הן נודרים הוי ליה השני כנסיות שנחלקו כמו בית דין אחד שנתוועדו וישבו כלם במקום אחד ואחר כך נחלקו ונפרדו וישבו קצתם במקום אחד וקצתם במקום אחר שהם נדונים לאותו ענין שנתוועדו בו לב"ד אחד לגבי רבויא ומיעוטא והולכים אחר רוב המנין שבאלו ושבאלו לא אלו לעצמן ואלו לעצמן, ועוד דבלא דעת הנודרים נמי כיון דשני הכתות יחד הן מעיינות ומפלפלות על ענין אחד ונחלקו לאותו ענין הרי הן כשני בתי דינין המעינים על דין אחד שנחלקו ביניהם לאותו דין הללו אוסרין והללו מתירים הללו מחייבים והללו פוטרין שהם הולכים אחר רוב המנין שבאלו ושבאלו דמה לי כת אחת מה לי שתי כתות הרי כלו בדין אחד הם עסוקים ובדין אחד הם מפלפלים וכיון שנפל ביניהם חלוק לאותו דין צריך ללכת אחרי רוב שבאלו ושבאלו ואין זה צריך לפנים ואף על גב דאיכא אומדני טובא דלא סמכינן עלייהו כההיא דכתובות פרק מציאת האשה דתנן וחכמים אומרים פעמים שאדם עני והעשיר או עשיר והעני וכו' ומסיק התם תלמודא בעני עני בדעת ועשיר עשיר בדעת וקתני שמין הנכסים ונותנין לה אלמא לא אזלינן בתר אומדנא ואף רבי יהודה דפליג עלייהו דרבנן לא פליג אלא משום דליכא למיחש לחלוק דעת ואיכא ברירא אבל בנידון דידן דליכא ברירא אפילו רבי יהודה מודה דאזלינן בתר אומדנא וכההיא דפרק אלמנה נזונת גבי זבין ולא אצטריכו ליה זוזי דאמרינן הלכתא הדרי זביני ופירשו התוספות כגון שגלה דעתו בשעת מעשה דקאמר למזבן תורי קא זביננא אבל אם לא גלה דעתו בשעת מעשה הוי ליה דברים שבלב ודברים שבלב אינם דברים ואף על פי שגלה דעתו קודם לכן ואיכא אומדנא דדעתא דאדעתא דלמזבן תורי הוא דזבין אפילו הכי חשיב להו דברים שבלב משום דיש לחוש דילמא הדר ביה מההיא מחשבה דמעיקרא דגלי דעתיה קודם מעשה והשתא דזבין משום זוזי דאיצטריכו ליה הוא ולאו למזבן תורי הלכך לא סגי בלא גלויי דעתא דשעת מעשה וכההיא דפרק האיש מקדש ההוא גברא דזבין נכסים אדעתא למסק לארץ ישראל ובעידנא דזבין לא אמר מידי ואמר רבא הוו ליה דברים שבלב ודברים שבלב אינם דברים ואף על גב דאיכא אומדנא דדעתא דלהכי הוא דזבין דהא גלי דעתיה קודם לכן מיהו כיון דאיכא למימר הדר ביה מההיא מחשבה דמעיקרא והשתא זוזי הוא דאיצטריכו ליה ולאו משום למסק לארץ ישראל הוא לא סגי בלא גלויי דעתא דשעת מעשה וגדולה מזו אמרו דאפילו בגלויי דעתא דשעת מעשה לא סגי בלא תנאי כפול והין קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ואיפשר לקיימו דומיא דתנאי בני גד וראובן ואם חסר אחד מהם אף על גב דגלי דעתיה בשעת מעשה ואיכא אומדנא דמוכחא