רבי אליהו מזרחי(רא"ם) קכג

ובפרט בפרק בית שמאי על משנת המגרש את האשה וכו' והחזירה וכו' ואמרינן ספוקי מספקא ליה אי נשואין מפילין או מיתה ורבא אמר לעולם פשיטא ליה דמיתה מפלת וכו' ואפילו אם נראה מי שפוסק דמיתה מפלת לא יתחייב מזה מה שהעלו לדברי רבינו חננאל שהם לדברי רבים מהפוסקים ומפרשים דין משומד הוא כישראל לכל דבר שבערוה אפשר להם שיורו דמיתה מפלת ואפילו הכי אין כח בשמדות לבטל זיקת יבום וכן מוכיח לשון זאת התשובה שכתב בסוף דבריו דצריכה חליצה לחומרא רצוני לומר ולא משורת הדין הגמור אלא שראוי להחמיר וכבר תלה הדין באמרו דקימא לן נשואין הראשונים מפילים ואם אמת היה הדבר הזה כי זה תלוי בזה ושיתחייב ממאי דקימא לן נשואים הראשונים מפילין דבר חליצה הוא היה ראוי לפסוק כן מתורת דינא ולא על דרך החומרא

הנה נא ידעתי כי מן השורה יצאתי ויותר מדאי הארכתי לבאר המבואר מצד עצמו מפי ספרים ומפי סופרים כי מעיד אני עדות נאמנה כי מנעורי עד היום הזה אשר שמשתי וראיתי חכמים הרבה לא שמעתי בארץ ספרד שום מורה הוראה קטון וגדול שיתן אל לבו להורות הוראת היתר בדבר הזה וגם בארץ הזאת לא שמעתי שום היתר בדבר זה עד כי זה לי ימים רבים מספר נשאלתי על הדבר הזה וגם שאלו לחכמים ראשונים בעלי הוראה יושבי העיר הזאת ודברי הנביאים פה אחד בקיומו של אסור לולא כי הגד הוגד לנו כי היה ביד החכם הר' אליעזר השמעוני ישמרהו אל מרביץ תורה ק"ק קטלאניש יצ"ו טופס הוראת הרב ס"ל כמה"ר ר' יהודה מיץ ז"ל אשר הורה להתיר בכל עוזו אז אמרנו ראוי לעיין בהוראת חכם שלם רשום מסויים כזה כי מפיו תצא תורה וימים רבים היה ראש ישיבה בעיר גדולה של חכמים והעמיד תלמידים שלמים וכן רבים ואחרי ראותי הקונטרס ההוא כי הוראתו היתה על יבמה שכבר נשאת לזר בהוראת חכמי ראשי ישיבות מפני שבבית דינם הצדק קבלו עדות מפי עדים שכבר מת היבם ועל פי עדות זה הורו דין אמת שתנשא לזר וכן עשתה ויהי מקץ שנתים ימים לנשואיה באו עדי אמת והכחישו את הראשונים והעידו שהיבם משומד עודנו חי ובעבור זה הוצרכו לשאול לרבנים בעלי הוראה ז"ל ואז הורה האב הזקן בתורה ובימים הנז' ז"ל ההוראה הנז' על אותו דבר שנעשה כבר בכונה רצויה ואעפ"י ששורש הפסק מיוסד על ההיתר לכתחילה כמו שנראה בתחלת דבריו מכל מקום יספיק לי שהמעשה היה כשנשאת אז אמרתי גם בכל זה אין ראוי להורות היתרא גם רוב החכמים בעלי הוראה אשר בעיר הזאת כלם הסכימו להשיב לשואל שאין מקום להתיר ובמאמר החכמים הנזכרים ושליחותם דבי דינא קא עבידנא הוצרכתי לכתוב אל המעולים חכמים ונבונים מנהגי בק"ק קלבריסי יצ"ו אשר בעיר הזאת אשר היו צריכים לדין זה לבעבור נמצאת בתוכם יבמה זקוקה ליבם משומד מעת קדושי אחיו כי אין מקום להתירה והם שלחו אלי קונטריס הוראת החכם הכולל אשר בו הראה עוצם פלפולו והפלגת בקיאתו בתלמוד מוהר"ר דוד בן הרב הגדול כמוהר"ר יהודה זכרו לברכה וכלל כונתו להורות היתר לכתחלה לכן הוצרכתי לחבר כל הראיות אשר בקונדרס הזה ק בקיומו של איסורא והלא הוא כמוס עמדי חתום באוצרות לבי שאני חייב בכבוד הקהל הקדוש הנזכר כי בימים הראשונים עבודתם עבודת הקדש בכתף נשאתי וגם היום שאלו ממני אחוה דעי בדבר הזה ולאהבת האמת והשלום בחרתי בטוב שיהיה זה ענין מיוחד בפני עצמו במאמר קצר וראיתי לחתום הקונדריס הזהב אלה הדברים

סוף דבר הכל נשמע אליכם המעולים המנהיגים גליתי את לבי בפסק דין זה כי לאהבת האמת ולא לעשות סניגרון לדברי על משמרתי עמדתי ובצדקתי החזקתי בקיומו של אסור ולא מתורת מנהג גם לא על דרך חומרא יתרה רק כי האמת תעיד לעצמה בשורת הדין ובשפה ברורה כי זאת האשה לגמרי אסורה והשם יתברך ברחמיו בנתיב מצותיו ידריכנו ואמר לקבץ נדחינו ישים מחשך לפניניו לאור ומעקשים למישור אלה הדברים אשר דבר המר והנבהל אשר ביעתוהו בלהות סביב יעקב ן' חביב סימן מח אלה הם הטענות שטען מוהר"ר אליא מזרחי נר"ו על מה שפסק החכם רבי יעקב חביב נר"ו

בגט יבמה למשומד כתב, האחד שאינו בלא יבא בקהל יי כמו ממזר תשובה אין זה סיבה מונעת במצות יבום דהא קימא לן בכ"מ שאתה מוצא עשה ולא תעשה אם אתה יכול לקיים את שניהם מוטב ואם לאו יבא עשה וידחה לא תעשה ועוד אם זו סבה מונעת כי פריך בגמרא פשיטא אחיו הוא אמאי לא משני ליה כיון שהוא בלא יבא הא איצטריך אפילו במקום מצוה והתוס' נמי דאקשו אמאי פשיטא ליה הא איצטריך שפיר לאשמועינן דמחייבי כריתות הוי אחיו ולא מעטינן ליה דנימא למי שיש לו אשות לאביך אמאי לא אקשו נמי הא איצטריך שפיר לאשמועינן דאף על גב דהוא בלא יבא אפילו הכי זוקק ליבום אלא על כרחין לומר דאין זו סבה מונעת ביבום מכיון דאתי עשה ודחי לא תעשה בכל מקום שאין אתה יכול לקיים שניהם. עוד כתב, הדין קל וחומר לית ליה פירכאי. תשובה איכא למיפרך מה לממזר שכן הוא בכלל ישראל גמור שתלמיד חכם ממזר קודם לכהן גדול עם הארץ תאמר במשומד המחלל שבתות בפרהסיא או העובד עבודה זרה שהוא כגוי גמור לכמה עניינים ועוד עליך אמר קרא כי ישבו אחים יחדיו ומת אחד מהם שיש להם ישיבה אחת בעולם מה ומת אחד מהם ביהדות אף יבמה יבא עליה ביהדות כדכתב מהרר"י ז"ל בתרומת הדשן בשם א"ז שזהו טעם הגאונים הפוטרים היבמה מזיקת המשומד שהרי בגמרא דרשו מהאי קרא כי ישבו אחים יחדו שהיתה להם ישיבה א' למעוטי אחיו שלא היה בעולמו ושקול הוא ויבואו שניהם או נילף אחוה אחוה מבני יעקב מה להלן כולן ביהדות אף כאן כלן ביהדות דכי האי גוונא משני בגמרא גבי הא דפריך פשיטא אחיו הוא ומשני הוה אמינא נילף אחוה אחוה מבני