רבי אליהו מזרחי(רא"ם) קכב

מקשר וסדור דבריו דבר מחודש אצלי כשהודיענו מה שראוי לחשוב בטעם ההיתר אף כי איננו נכון בעיניו כיון שלא כתבו וזהו קשר דבריו, ראה לחלק דיני יבום וחליצה לשלשה חלקים האחד דין ט"ו נשים וכל שאר נשים שיש מקום ספק בהם אם אסורות משום ערוה ובעבור זאת הן פטורות מן החליצה ומן הייבום וזה החלק הראשון נשלם בזכירת דין משומד כמו שהעתקתיו אחר כך סדר חלק שני וחלק ג' ובתחלת חלק שלישי סדר דין מי שיש לו אח מכל מקום ואפילו ממזר וכו' ולכאורה נראה שכאן מקום להזכיר דין אח ומשומד ולמה סדרו בסוף חלק ראשון ולבי אומר לי כי בזה גלה לנו הרב הזה על אי זה יסוד ראוי שיבנה בנינו החושב לפטור מן החליצה למשומד והוצרכנו לזה לפי שאפשר לחשוב אחד משני טעמים אף כי לפי דעתו שניהם בטלים אמנם האחד הוא בטל יותר והם אלה האחד שכיון שהאח הזה נשתמד קודם קדושי אחיו ועודנו מחזיק ברשעתו עד מות אחיו הרי נתבטלה אחוה ודל מהכא כי ישבו אחים יחדיו הטעם השני שכל מי שאינו בתורת ייבום אינו בתורת חליצה וכל משומד מחזיק בשמדתו הרי זה כגוי וביאתו על כל בת ישראל דומה לאסור ערוה כמו בועל ארמית שפוגעים בו קנאים וכיון שאינו בר ייבום אינו בר חליצה ושני אלה הטעמים היו ידועים אל המחבר הזה ושניהם בטילים בעיניו אמנם הורה לנו שאם יש שום ממש בהם הוא דוקא בטעם השני שזכרתי ולא בראשון בעבור זה סדר דינו בסוף החלק שחבר בו דין הנשים האסורות כמו ערוה וכתב אחרי כלם דין זה לבטל סברת החושב שיבמה עם המשומד דינה דומה לערוה בא להודיענו שאינו כן אלא לעולם זוקק ומתעגנא עד דחליץ ואם היה סובר המחבר הזה שהיה מקום לפטור משום שאין כאן אחוה היה ראוי שיקשר דין זה בחלק שלישי סמוך לדין מי שיש לו אח מכל מקום וכיון שלא סדרו כן הורה לנו כי הטעם ההוא בטל מצד עצמו ואפילו על דרך מחשבה. ומכאן תשובה למי שחשב לקיים ההיתר והביא סעד לדבריו ממה שכתב הר"ם מקוצי ז"ל בדיני ריבית שהמשומד מותר להלוותו בריבית משום דלאו אחיך הוא וללמוד מזה לנדון שלנו דכתיב בזה כי ישבו אחים יחדיו ובטול זאת הטענה מבואר נגלה כי הבדל גדול יש בין אחוה הכולל לכל איש ישראל ובין אחות אחים בני אב אחד כי ודאי כל ישראל אחים זה לזה אולם זה בעושה מעשה אחיך עמך ונוהג כאח ובזה ראוי לקיים ולאחיך לא תשיך ואם לא ינהג כמנהג ישראל אין ראוי לכנות לו שם אח כמו משומד דפקר טפי ובידים הוא רוצה להסתלק מאחות ישראל ובזה ראוי שיאמר הרב שאין בו משום ולאחיך לא תשיך אך אמנם בשני אחים אשר אב אחד הולידם הלא אבינו שבשמים יכול על כל לא דצה להשאיר יכולת שנוכל לומר כי מה שנעשה לא נעשה ובודאי הלא אב אחד הולידם מה תאמר שמפני מעשיו הרעים נתבטלה האחוה והיתה כלא היתה כיון שהיא אחוה פסולה הרי נתבטלה בגמרא זאת הסברא במאי דאיתמר מהו דתימא נילף אחוה אחוה מבני יעקב מה להלן כשרין ולא פסולין וכו' קא משמע לן ובזה נתבטל מעצמו הטעם הזה שחשב בקיומו של היתר. והאמת לא ראיתיו כתוב בספר רק לבי אומר לי כי זה חלוק אמיתי. אחר כך הוגד לי כי בספר תרומת הדשן אומר כדומה לזה והביא ראיה מהפסוק שאמר הלא אח עשו ליעקב שהיה משומד ולעולם קראו אח הלא כתבתי דברי חכמים כדרבונות וכמסמרות נטועים בספרי חמשה רבנים גאונינו עמודי גלותינו מחזיקי בדקנו אשר מפיהם אנו חיים כל ימי חיותינו היותינו בגלות החל הזה ומי הוא זה ואי זהו שום חכם מורה אשר מלאו לבו להורות להיתר עם היות בידו ספרי תשובות חדשים גם ישנים אשר חתרו לבקש טעם להיתרא ואם באו לסמוך על תשובות רבנים אחרונים המודים להתיר גם אנחנו חפשנו בספרי תשובות הגאונים ומצאנו שנים או שלשה שהשיבו לאסור וזה לשונם

וששאלתם שני אחים אחד יהודי ואחד משומד עמד אותו האיש וארש אשה ונפטר ואחיו המשומד בארץ ברבריים ויש לו בנים ונשתקע שם בין הגוים והמקום רחוק ואין השיירות מצויות והארושה אינה צריכה דרחמנא אמר יקום על שם אחיו המת והאי לאו אחיו וכיון דאינה זקוקה ליבום אינה זקוקה נמי לחליצה דכיון דבעיא למימר מאין יבמי להקים לאחיו שם בישראל והאי אח לאו בר מקים שם בישראל הוא איפטרה לה נמי מחליצה אלא משום דקימא לן דזיקא דאוריתא וקימא לן דנשואין הראשונים מפילים ושגרו ממתיבתא הקדושה דצריכה חליצה לחומרא הלכך אם בא המעשה הזה לידכם יחלוץ לה יבם ובכך תפטר להנשא עד כאן הנה נתבאר מזאת התשובה מה שכתבתי כי עקר הקולא היה כשהבעל עצמו מת בשמדותו כמו שכתוב בזאת התשובה דאשתו לאו בת יבום וחליצה היא רק על דרך החומרא אולם בדין יבמה שנפלה לפני משומד ודאי הוא אמת כמו ששמענו בשם הגאונים ז"ל דלא משתריא לעלמא עד דחליץ לה אמנם הקולא ראשונה הכריע לרב יהודאי לומר קולא שניה כמו שנתבטלה האחוה כשהבעל משומד כן ראוי שתתבטל כשהיבם משומד וזה הביאו לפרש המשנה דדוקא ממזר נכלל בלשון מכל מקום ולא משומד ובטול זאת הסברא מבואר נגלה בעיני כל הפוסקים אשר כתבו בהפך כמו שכתבתי כבר כי אינו מספיק טעם השמדות לבטל האחוה לגמרי כיון שכל משומד ישנו בתורת קדושין ואפשר אצלו להיות בעל תשובה ואפילו בבעל שמת בשמדותו לפי ראות עינינו הלא בוחן לבות הוא מורשי לבבינו ולזה צדק מה שכתב על זה הרב בעל התוספות באמת ולא ידענא למה לא תהיה אשת משומד זקוקה ליבם וראה כי כנגד זאת החלוקה צריך להקשות ראשונה לפי שלכאורה יראה שיש בה ממש אבל כפי האמת אין לנו טעם אמיתי לסמוך עליו לסלק האחוה מטעם השמדות עוד היתה לי כונה אחרת עצמית בהעתקי זאת התשובה והיא שממנה יתקיים מה שאמרתי אני עם לבבי כי אף על פי שראינו גאונים מזכירים בענין זה הפלוגתא דמיתה מפלת וכו' או נשואין מפילין הוא בדרך העברה ודרך דמוי קצת ולא שתהיה ראיה מוכרחת לקיים זיקת המשומד או בטולה לפי שעקר מחלוקת זה נאמר על ענינים אחרים