ר"ן בבא מציעא לד

הוזכר בגמרא כלל לפיכך תירצו בתוס' דודאי כ"ע מודו דקרנא בלא שבועה עדיפא ור' יוחנן נמי הכי אית ליה ומהאי טעמא נמי נפקא ליה דראשונה בש"ח שני' בש"ש בפרק השואל וא"ה כי אתי למעבד ק"ו מגנבה ואבידה מש"ח בהדי ש"ש ס"ל לר' יוחנן דאיכא למיפרך דאע"ג דקרנא בלא שבוע' עדיפא ליה טפי מ"מ יש בש"ח חומרא שאינה בש"ש ואע"פ שש"ש יותר חמור ממנו כה"ג פרכינן בק"ו כל היכא שיש בא' חומרא שאינה בחבירו אעפ"י שחברו יותר חמור ממנו

מב ע"א מתניתין המפקיד מעות אצל חבירו וכו' ונעל בפניהם שלא כראוי חייב כו' פירש"י ז"ל דנעל בפניהם דאקטנים קאי ולשנא דבפניהם הכי משמע דלא שייך לשון בפני אלא בדבר שיש בו רוח חיים ומיהו לא מחוור מדפרכינן בגמרא בשלמא כולהו שלא שמר כדרך השומרי' ואי נטל בפניהם אקטנים קאי האי מאי כולהו הא ליכא אלא חדא אלא ע"כ תרתי מילי נינהו וה"ק מסרן לבנו ולבתו או שלא מסרן כלל אלא הניחן בתיבתו ונעל בפניהם שלא כראוי חייב משמע מהכי דדוקא משום דנעל בפניהם שלא כראוי הוא דחייב הא כראוי פטור: הלכך שמעינן מניה דאע"ג דאמר שמואל כספי' אין להם שמירה אלא בקרקע כדאיתא בגמ' דוקא להנהו דרי ובהנהו אתרי דשכיחא גנבי והי' מנהג כל האדם לקבור מעותיו שאינם צריכין והכי מוכח בגמ' וכמו שאכתוב בס"ד אבל בשאר דורות ומקומות דלא שכיחי גנבי כולי האי ואין דרכן של בני אדם לקבור מעותיהן אף הנפקד אינו חייב בכך אלא כל שנעל בפניהם כראוי וכדמוכחא מתניתין וגמרא נמי מוכחא מדאמרינן והאידנא דשכיחי גשושאי וטפוחאי ופרמאי אלמא בכל לפי מקומו ושעתו ולפ"ז כגון אנו כל שנעל בפניהם כראוי כמו שרגיל כל אדם בשלו פטור והכי איתא בהדיא בירושלמי דגרסינן התם אימתי אמרו ש"ח נשבע ויוצא בזמן ששמר כדרך השומרין נעל כראוי וכו' נתנם בשידה תיבה ובמגדל נגנבו או נאבדו פטור מלשלם וכו' נתנן במקום שרגיל ליתן את שלו אם הי' ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב ע"כ בירושלמי והביא מקצתו בריא"ף ז"ל בהלכות אלמא דאם נעל בפני המעות כראוי אע"פי שלא נתנם תחת הקרקע פטור אלא באתרי דשכיחי גנבי ודרך כל אדם לקבור את שלו וכ"כ הר' יצחק בר' ם ראובן ז"ל אלברצלוני שקבל מרבותי'

אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע איכא מ"ד דכיון דאמרינן דבקרקע מיהת יש להם שמירה דוקא בש"ח אבל בש"ש אין שמירת קרקע כלום עד שיהא שומר יושב ומשמר. ואיכא מ"ד אפי' לגבי ש"ש הויא שמירה מעלייתא ומפטר: ולדידן נמי כל שנתנם בתיבתו במקום שרגיל ליתן את שלו מיפטר וכדכתבי' וראיי' לדבר מדאמרי' בפ' שור שנגח ארבעה וחמשה ת"ר ד' נכנסו תחת הבעלים ואלו הן ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר הרגו תמים משלם חצי נזק ופטורי' מן הכופר מועדים משלמי' נזק שלם ומשלמי' את הכופר וכולן חייבי' להחזיר דמי שור לבעלים חוץ משומר חנם: ואקשינן ה"ד אי דנטרוהו כולהו נמי לפטור אי דלא נטרוהו ש"ח נמי לחייב ואוקימנא הב"ע בדנטרה שמירה פחותה ולא נטרוה שמירה מעולה ש"ח כלתה שמירתו הנך לא כלתה שמירתן ושמירה פחותה היינו דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה ואמרי' עלה מועד מאן תנא בשמירה פחותה סגי לה אלמא דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה שמירה פחותה קרי לה וא"כ שמירה מעליא היינו דלת שיכולה לעמוד בפני כל רוח וטעמא דלא נטרוה שמירה מעליא הא נטרוה שמירה מעליא אפי' ש"ש נמי מיפטר אלמא שאינו צריך להיות יושב ומשמר: ולאו ראיה הוא כלל דממאי דשמירה פחותה היינו שיכולה לעמוד ברוח מצויה ודמעולה היינו שיכולה לעמוד בפני כל רוח: לעולם אימא דמעולה הוי להיות יושב ומשמר והא דנקט התם שמירה פחותה דהיינו שיכולה לעמוד בפני רוח מצויה משום ש"ח נקט לה דסגי ליה בהכי: א"נ משום דקתני ומשלמין את הכופר אוקמי' בשמירה פחותה דאי נטריה שמירה מעולה פטור לגבי נזק ואינו משלם כופר דמאי הו"ל למיעבד הא לגבי ניזק לאו ש"ש דידיה הוא אבל להחזיר דמי לבעליו לעולם אימא לך חייב אע"ג דנטריה שמירה מעולה דלהכי יהבי ליה אגרא דלנטרי' נטירותא יתירתא דהיינו יושב ומשמר

והכי נמי מסתברא דבשומר שכר יושב ומשמר בעינן דאי ס"ד דכל שנעל בפניה כראוי נגנבה פטור א"כ מצינו ש"ש שמשלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב והא ליתא מדאמרי' לקמן בפרק השואל לא אי אמרת בש"ש שמשלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזויין פי' דקסבר גנב הוא ואם איתא בכל גניבה נמי משכחינן לה וכגון ששמר שמירה מעולה: ותו דאמרי' בפ' הכונס אמר ליה אביי לרב יוסף ואת לא תסברא דשומר אבידה ש"ח הוא והא אמר ר"ח בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל ואי ס"ד ש"ש הוי הא משלם אלמא דש"ש לא משלם תשלומי כפל כלל ואם איתא דבנעל כראוי סגי לה הא משכחת לה דמשלם וכדכתבי' אלא ודאי לעולם חייב עד שיהא יושב ומשמר ומ"מ קשה דאפ"ה משכחת לה דמשלם תשלומי כפל כגון שחלה או אירע אונס בגופו ונגנבה בנתיים ונמצא שהוא עצמו גנבה דבכה"ג וודאי לפי דבריו פטור הוא דמאי הו"ל למעבד אין לך אונס גדול מזה דהא ליכא למימר שאם הי' יושב ומשמר ובאו עליו ליסטים ונשבה ואח"כ נגנבה שיהא חייב שזה אונס גמור הוא ולא מצינו ש"ש שיהא חייב באונסין וכיון שכן הדרא קושין לדוכתא דמצינו ש"ש דמשלם תשלומי כפל בענין זה איכא למימר כיון דמלתא דלא שכיחא הוא שפיר מצינן למימר בש"ש שאינו משלם תשלומי כפל כיון דלא משלם ליה אלא במלתא דלא שכיח כלל: ועוד אפשר לומר שאם טען ואמר ארעני אונס ונגנבה באותה שעה ונמצא שהוא בעצמו גנבה אינו משלם כפל שהרי זה כטוען שלא נעשה שומר באותו שעה ואין חיוב תשלומי כפל אלא במודה שהוא שומר וטוען ששמר כראוי לו כשומר חנם שטוען טענת גניבה אבל בש"ש לא משכחת לה כלל שאם טוען שנאנסו בגופו הרי הוא כטוען שאינו שומר שלו ופטור מכפל ואם לאו לעולם הוא חייב עד שיהא יושב ומשמר אבל בשמירה מעולה אפילו בקרקע חייב והכי איתא בהדיא בירושלמי דגרסינן התם אינו דומה שמירה האמורה בש"ש לשמירה האמורה בש"ח ששמירה האמורה בש"ח כיון ששמר כל צרכו פטור שמירה שנאמרה בש"ש אפילו הקיפוהו מחיצה של ברזל ואמרי' נמי בפ' הפועלים עד מתי ש"ש חייב לשמור עד כדי הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה אלמא יושב ומשמר בעינן וכן דעת רב אחא משבחא גאון ז"ל בשאלתא דושב יעקב וכן נמצא בתשובה לרב צמח גאון ז"ל

תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב והכי קיימ"לן מיהו מיהו דוקא בכה"ג באונס שאפשר שבא מחמת הפשיעה אבל באונס שידענו בוודאי שלא בא מחמת הפשיעה וכההיא דרבא משמיה דרבה דאמר מ"ה קטליה מ"ל הכא ומה לי התם וכבר כתבתי למעלה

ע"ב נימא ליה לאמיה אמאי לא קברתינהו אמרה לא אמר לי דלאו דידיה נינהו דאקברינהו פי' והייתי סבור שהוא צריך אותם להוצאה ולא הפקידם אצלי אלא לפי שעה ולפיכך לא קברתים דאי הואי פשיעותא לגביה ודאי היתה חייב לשלם לבעלים דקי"יל תחזור פרה לבעלים הראשונים

נימא ליה לדידיה אמאי לא אמרת לה אמר כ"ש דאי אמינא לה דידי נינהו טפי מזדהרא בהו פי' שהיה לה להבין מעצמה שלא הייתי צריך להם מאחר שהפקדתים אצלה והייתי סבור שתקבלם כמנהג כל אדם בשלו במה שאינו צריך להוצאה ומהכא משמע שדרכם היא לקבור את שלהם וכמו שכתבתי למעלה במשנתינו שאל"כ היכי אמר כ"ש דהוי מזדהרא בהו אם לא היה דרך כל אדם בשלו בכך אלא ע"כ כדכתבינין

אלא אמר רבא משתבע איהו וכו' פירש משום דזוזי לאו דבר מסוים הוא ואימיה לא הוה ידעה אי הנהו זוזי ממש דאפקידה גבי אינהו נינהו דאפקיד לה מיהו משום הכי משתבע דאינהו הוי אבל בדבר המסוים כגון כלים וכסות וכיוצא בו שני נשבע ולא ראשון

נימא ליה לאפטרופא זיל שלים אמר אנא לבקרא מסרתיה: וא"ת מ"מ הרי פשע כשלקחו ולא עיין בו אם היה לו כיכי ושיני או לא וי"ל דהיינו דקאמר אנא לבקרא מסרתי' כלומר וסמכתי עליו שיעיין בו מפני שהוא בקי בשוורים יותר ממני ואם היא מוצא בו מום הייתי מחזירו לבעלים כדין מקח טעות

מכדי בקרא ש"ש דיתמי הוא איבעיא ליה לעיוני וא"ת דהכא משמע דלא אמרי' איבעיא ליה לעיוני אלא מפני שהוא ש"ש וא"כ היכי ס"ד לעיל דנימא ליה לאפטרופא זיל שלים אי לאו משום דאמר אנא לבקרא מסרתי' והא ש"ח הוא י"ל דהכא באפטרופוס שמינהו ב"ד עסקינן דש"ש הוא כדאמרי' לענין שבועה דמינוהו ב"ד ישבע דמשום ההיא הנאה דמהימני' ליה בי דינא לא אתי לאמנועי וכ"ד הראב"ד ז"ל ואע"פ שהדין דין אמת אין צורך לזה דאפילו את"ל דלאו ש"ש אי לאו משום טעם דלבקרא מסרתי' חייב דאי לא מסרתי' לבקרא אלא שהניחו בביתו ולא השגיח עליו אם היה אוכל פושע הוא וחייב ואפילו מנהו אבי יתומים חייב בפשיעה דש"ח וכ"כ רבינו האי גאון ז"ל אלא שיש חולקים בדבר ובפ' הנזקין יתבאר בס"ד

משתבע איהו דלא הוי ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול: וא"ת ולמה נשבע ספסרא ונוטל והלא בקרא זה אינו יודע אם נתחייב לו אם לאו דשמא ידע בי' ספסירא מעיקרא ואי ידע בי' וודאי מפטר בקרא ואיהו דאפסיד אנפשי' וא"כ הו"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור וי"ל דהכי במאי עסקינן במתה הבהמה קודם ששילם הספסירא ליתומי' וכן פירש"י ז"ל וכיון שכן כבר נתחייב בקרא ליתומי' ומאחר ששלם הספסירא אין היתומי' עושים סחורה בפרתו של זה והיא חוזרת לבעלים הראשונים וכיון שכבר חל חיוב הבקרא אינו פוטר את עצמו בספק שמא ידע הספסירא דה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע אם פרעתי דחייב: א"נ י"ל דלא אמרינן דבאיני יודע פטור אלא כשהוא מסופק בעיקר הדבר שאינו יודע בו כלל אבל זה יודע הוא בחיובו שכבר פשע אלא שרוצה לפטור את עצמו בפשיעת הספסירא ושמא הוא טוען עליו וחיובו ברור לפניו הלכך הו"ל כיודע אני שנתחייבתי לך אבל איני יודע אם פרעתיך והא דאמרינן ומשלם בקרא דמי בשר בזול פי' רש"י ז"ל שדרך פשרה הטיל ביניהם וכיון שאין הדין בין הבקרא והיתומי' אלא בין הבקרא והספסירא ולפיכך אעפ"י שמן הדין הי' חייב בכל כיון שלא היתה כ"כ פשיעה גדולה ומצי אמר בהדי תוראי אוקימתי' הטיל ביניהם פשרה זו דמי בשר בזול דהיינו כל זוזא בד' דנקא כדאיתא בפ' מי שמת אבל בתוס' דחוה שהן לדין באו לפנינו ולא לפשרה לפי פירש ר"ת ז"ל דהאי דלא משלם אלא דמי בשר בזול מדינא הוא ולא דחשבינן כל זוזא בד' דנקי וכדפירש"י ז"ל אלא לפי שהי' רחוק מיום השוק ואפי' אי אהדרה בקרא לספסירא הי' צריך לשחוט אותו מיד ולמכרו כיון שלא הי' אוכל וכל מה שאדם מוכר בלי יום השוק בפחות מכדי דמיו הוא מוכר נמצא שלא הפסידו בקרא לספסירא אלא דמי בשר בזול ומה שהפסידו משלם וההיא דאמרי' בפ' מי שמת דכל היכי דאמרינן דמי