ר"ן בבא מציעא לג

שאינו שלו שאין הלוקח נוטל מנגזל אלא הוצאה שעור שבח בלבד וכיון שלא הוציא משלו כלום ואף בגופו לא טרח כמו שפרשנו למעלה אינו בדין שיטול כלום ואהדרוה לקמיה דר' אמי ואמר לא סיימוה קמיה דקטן הוא משמע דלא הדר בי' ר' אמי אלא מהאי טעמא בתרא דקטן הוא הא אי הוה גדול משמע דשיימינן ליה כאריס ולא חיישינן לטעמא קמא דלא ברשות קא נחית וכ"כ הרי"ף ז"ל דגדול ולא ידע לי' שיימינן ליה כאריס וטעמא דמלתא דאע"ג דבעלמא היורד לתוך שדה חבירו וכסבור שלו היא אין לו אלא הוצאה בלבד וכמו שכתבנו למעלה שאני הכא משו' דכיון דאית לי' חולקא בגופא דארעא חשבינן לי' כיורד ברשות ועוד דמסתמא ניחא לי' להאי אח שהוא במדינת הים שישתדל אחיו בנכסים וישביח אותם וה"ל כיורד ברשות שנוטל כאריס ונראה. עוד מדברי הרי"ף ז"ל דאביי נמי ס"ל דגדול הוי כר' אמי וכיון שכן דקאמר הכא מי ידע דניחול דאלמא אי הוה ידע אמרינן דמחיל שמעינן מינה דכי תנן במתניתין השביחו לאמצע לאו דוקא בגדולים וקטנים אלא אפילו גדולים וגדולים השביחו לאמצע וא"ת והא אמרינן בפ' חזקת דשותף כיורד ברשות דמי לומר שנוטל בשדה שאינה עשויה ליטע אלמא אע"ג דידע לי' נוטל כאריס וי"ל התם הוא בשותפין שנשתתפו לדעת דמשמע דניחא להו לכל חד במאי דעביד חברו אבל הכא שלא נשתתפו לדעת מי יימר שיתרצה אחיו בהוצאתו של זה כלל הילכך כיון שהוציא סתם ולא אמר בב"ד שלעצמו היה משביח משמע ודאי דאחולי אחיל גבי': נמצא פסקן של דברים דקטן בין ידע לי' בין לא ידע לי' השביח לאמצע אבל גדול אי ידע לי' השביח לאמצע ואי לא ידע לי' שמין לו כאריס אבל הראב"ד ז"ל סובר דכי תנן השביח לאמצע דוקא בגדולים וקטנים דמחלי גדולים לגבי קטנים אבל בגדולים וגדולים לא השביחו לאמצע וכל היכא דאמרינן השביח לאמצע דוקא בשלא הוציא בה או טורח בה הא הוציא בה או שטרח בה נוטל הוצאה ושכר טרחו בין דידע בין דלא ידע שאין לך יורד לנכסי חבירו שלא יטול הוצאה שעור שבח ואפי' יורד שלא בדין כגון קרוב לנכסי קטן ויורד לנכסי נטושין וכיוצא בו

דף מ ע"ב דתניא הגונב טלה מן העדר וכו' ר"ע אומר צריך דעת בעלים דוקא בשומר שגנב מרשות עצמו דהך ברייתא בכה"ג מוקמינן לה בסוף בב"ק ובהא פליגי דר' ישמעאל סבר דשומר זה לא כלתה שמירתו ונמצא כשהחזירו ברשות עצמו הרי הוא כאלו החזירה לבעלים ומ"ה אינו צריך דעת בעלי' ור"ע סבר דמשעה שגנב כלתה שמירתו שאלו היו הבעלים יודעים בדבר אז לא היו חפצים שיהיה שומר שלהם ונמצא שכשהחזירו לרשות עצמו שלא מדעת בעלים הרי הוא כאלו לא החזיר כלל ומ"ה אר"ע שצריך דעת והיינו דמדמי לה למתניתין משום דתרווייהו בחדא גוונא נינהו אבל בגנב מרשות בעלים ממש בהא מילתא לא פליגי ר' ישמעאל ור"ע כלל אלא מתניתין היא בפ' הגוזל בתרא דתנן הגוזל טלה מן העדר והחזירו וכו' מנו את הצאן והיו שלימות פטור מלשלם ואפלגו עלה רב ושמואל ור' יוחנן וכ"כ הרי"ף ז"ל בהלכות ובסמוך יתבאר דין זה

דף מא ע"א ורבי יוחנן אמר הניחה במקומה משמע פי' ומ"ה מוקים לה כתרי תנאי ולענין פסק הלכה בפלוגתייהו דר' ישמעאל ור' עקיבא ודאי לפום אוקימתי' דרב ששת הוה לי' סתם במתניתין ומחלוקת בברייתא דהוה לי' הלכה כסתם אבל לפום אוקימתי' דר' יוחנן דמוקי לה בתרי תנאי הלכה כר"ע דק"ל הלכה כר"ע מחבירו וכן פסק הרי"ף ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות גניבה והכי אשכחן לי' לר' יוחנן בסוף פרקין דפס' כר"ע בהדיא דאמר ר"י הלכה כר"ע לעולם ואמרינן מאי לעול' אמר רב אשי שלא תאמר ה"מ היכא דאיכא עדים וכו' לאפוקי מדר' ישמעאל דאמר לא בעינן דעת בעלים ולענין פלוגתא דשליחות יד אי צריכה חסרון נקטינן דאינה צריכה חסרון דרבא דהוה בתרא הכי ס"ל בסמוך דקאמר רבא אמר לא תאמר שליחות יד לא בשומר חנם וכו':

אלא לומר לך שליחות יד אינה צריכה חסרון וכ"ד הרי"ף ז"ל:

וכן פסק הרמ"בם ז"ל בפ"ג מה' גזילה ולענין שואל שלא מדעת נקטינן דגזלן הו' דרבא דהוא בתרא הכי ס"ל אליבא דרבנן בפ' המוכר את הספינה וכדאמרינן בסוף פירקין אלא הא דאמר רבא שואל שלא מדעת לרבנן גזלן הוי נימא רבא דאמר כב"ש:

וכ"ד הרי"ף ז"ל וכן פסק הרב הנזכר בפרק הנזכר נמצא עכשיו שהשומר מתחייב באונסין באחד מג' דרכים או שהגביה ע"מ לגוזלה או שהגביה ע"ד למסרה וליטול ממנה קצתה שאע"פ שלא חסרה קמה לי' ברשותו או שהגביה ע"מ להשתמש בה שאע"פי שלא שמש בה מההיא שעתא הוה לי' גזלן וחייב באונסין ואם נתחייב בא' מדרכים הללו ורצה להחזיר לעולם אין חזרתו חזרה אלא א"כ הודיע לבעלים דק"ל כר"ע:

וכבר כתבנו שכל זה אינו ענין אלא בשומר שגנב מרשות עצמו אבל מרשות בעלים ממש היינו. מתניתין דהגונב טלה מן העדר וסוגיא דאמר עלה בסוף בב"ק והכי הוא מסקנא דמלתא דהתם דהגונב דבר שאין בו רוח חיים כגון גונב סלע מכיסו של חבירו אם ידעו בעלים בחזרתו גנב חייב באחריותו עד שימנה ב"ה את מעותיו אבל לאחר שמנאה ומצא מנינו מנין פטור אבל אם לא ידעו בעלים בגנבתו אפי' מנין אינו צריך אלא מכיון שהחזירו גנב למקומו פטור באחריותו ומיהו דוקא במקום המשתמר אבל אינו משתמר לא מפטר, אע"פי שהחזיר למקום שנטל והכי מוכח בפ' הספינה בשמעתא דצלוחית ושמן אבל בדבר שיש בו רוח חיים כגון גנב טלה מעדר חבירו אפי' לא ידעו בעלים בגנבתו לעולם חייב באחריותו לאחר שהחזירה ואע"פי שמנו בעלים את הצאן ונמצאו שלימות דכיון דבעלי חיים נינהו ואנקטנהו נגרי ברייתא לעולם אינו נפטר עד שיודיע לבעלים כיון שלא ידעו בגנבתו אבל כל שידעו בגנבתו מכיון שמנה את צאן והיא שלימה פטור שכבר הם יודעים באותו טלה שלמד נגרי ברייתא ויכולין ליזהר בו ולשמרו כראוי וכן פסק הרי"ף וכן כתב הרמ"בם ז"ל בפ"ד מהל' גניבה:

והוינן בה משום דהניח מקלו ותרמילו עליה חייב הא שקלינהו פי' מדקתני הניח ולא קתני הי' מקלו ותרמילו עליה משמע ליה דבשקלינא עסקינן ומ"מ קשה כי שקלינהו מאי הוי דהא קי"ל כר' עקיבא דאמר דשלא מדעת בעלים לאו חזרה הוא וכדכתיבנא כבר נשמר מזה רש"י ז"ל שכתב כיון דאוקמינא למתניתין כר' ישמעאל בעינן לאוקמי ברייתא נמי כותיה:

אבל הראב"ד ז"ל פי' דאפילו אליבא דר' עקיבא מקשי ולא משום חזרת אלא ה"ק מדקתני הניח משמע שלא עשה כן אלא פעם אחת באקראי בעלמא ומ"ה ק"ל כיון דשקלינהו בתר הכי אין זה שולח יד שאין הבעלים מקפידי' בהנחת תרמילו לפי שעה ופריק בעודו עליו כלומר רגיל הוא בכך ולא לפי שעה בלבד וכגון זה הבעלים מקפידים והוי שליחות יד

והא לא חסרה אלא לאו ש"מ שליחות יד אינה צריכה חסרון ק"ל לרש"י ז"ל וממאי דמשום שליחות יד מחייב דילמא משום שואל הוא דמחייב דה"ל שואל שלא מדעת והוא ז"ל מפרק לה כאשר הוא בפרושו ואין דבריו ברורים אבל הרמ"בן ז"ל תירץ דמשום שואל א"א לחייבו שאינו נקרא שואל אלא כשהיא יוצאת בשעת שאלה מרשות בעלים לגמרי ושאין בה לבעלים שום הנאה כלל אלא כל הנאה של שואל: וזו אינו כן שאף בשעת שמקלו ותרמילו עליה הרי היא רועה באפר והולכת עם העדר במקום שדעת הבעלים שתהא שם ולפיכך אין לחייבו מתורת שואל אלא מתורת שולח יד דכיון דשליחות יד אינה צריכה חסרון אף זה שולח יד במה שמשתמש במקצתה: וקשי' לי ואפילו למ"ד אינה צריכה חסרון היכי משכחת דמחייב דאפילו מ"ד אינה צריכה חסרון ה"מ לומר שאם תגביה ע"מ לחסרה הרי הוא כאלו חסרה אבל הכא דליכא חסרון כלל ואינו עתיד לבא נמצא שהוא מכישה במקל על דעת שלא לחסרה כלל ונמצא שאין כאן שליחות יד: וי"ל דה"ק ודאי הני אמוראי דפליגי בשליחות יד אי צריכה חסרון או אינה צריכה חסרון בהא קמיפלגי דמ"ד צריכה חסרון סבר שמה שחידש הכתוב לומר שמי שגזל מקצת פקדון יהא חייב על כולו חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו בלבד הילכך דוקא בשחסר ממש עשה למקצתה ככולו אבל אגביי' ע"מ לחסרו ולא חסר לא עשה מקצתו ככולו ולפיכך אע"פ שהמגביה ע"ד לגזול כולו חייב: מגביה ע"ד מקצתו אינו מתחייב לפי שאינו מדין אלא מגזרת הכתוב ואין לך בו אלא משעת חידושו ומ"ד אינה צריכה חסרון ס"ל דלא שנא ומ"ה מוכחי' מהא דהניח מקלו ותרמילו דשליחות יד אינה צריכה חסרון שהרי שואל שלא מדעת כשמוציא' מרשות בעלים לגמרי כיון דגזלן הוי הרי הוא כגוזל את כולה והיכא שאינה אלא כמשתמש במקצתה הרי הוא כגוזל מקצתה כגון זה דהניח מקלו ותרמילו עליה שהרי בהמה זו מקצתה משתמשת בעליה שהולכת באפר לדעתו ומקצת' משמשת רועה זה שלא מדעת בעלים דהיינו במקלו ותרמילו שהניח עליה נמצא שרועה זה כיון שמשתמש במקצתה שלא מדעת הרי הוא כגוזל מקצתה דתשמיש שלא מדעת כגזילה הוי והוי שולח יד במקצתה ואעפ"י שאין בשליחות יד זה חסרון כלל מחייבים אותו על כולה אלמא דמאי דחידש רחמנא לעשות מקצתה ככולו ל"ש יש בו חסרון ול"ש אין בו הילכך מגביה חבית כדי ליטלה ממנה רביעית אפי' לא נטל ממנה כלום חייב בכולה כאלו הגביה לגוזלה כולה

אימא שהכחישה דיקא נמי דקתני שהכישה במקל יש שלמדו מכאן שאינו חייב משום שולח יד אלא כשהוא מחסרה לדעת עצמו אבל בשאינו נהנה באותו חסרון כגון ששפך רביעית לאבוד אינו חייב אלא במה שחסר מדין מזיק דהא הכא איכא חסרון שהכחיש וא"ה בעי' הניח מקלו ותרמילו עליה דאית ליה הנאה מינה

ע"ב ומאן דלא פריך סבר קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה וא"ת א"כ ר' יוחנן דפריך ליה האי סברא ואי הכי מנ"ל דפרשה ראשונה נאמרה בש"ש שניה בש"ח דהא לקמן בפרק השואל לא קי"ל אלא מהא טעמא דאמרינן התם פרשה ראשונה נאמרה בש"ח שניה בש"ש ואמרינן איפך אנא ומהדרינן מסתברא שניה בש"ש שכן חייב בה גניבה ואבדה ופריך אדרבה ראשונה בש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב ומשני קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה: ותו קשה מנ"ל דשואל חייב בגניבה ואבידה דמהא נמי שמעינן לה התם דאמרינן שואל שחייב בגניבה ואבידה מנ"ל אמרת ק"ו ואמרינן איכא למיפרך מה לש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזוין ומפרקינן קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבוע' ואי בעית אימא קסבר ליסטים מזויים גזלן וא"כ לר"י דלית ליה האי סברא מנ"ל דשואל חייב בגניבה ואבידה דליכא למימר דקסבר דליסטים מזויין גזלן הוא דהא איהו אמר בב"ק דגנב הוא ותירץ רבינו שמואל ז"ל דשואל דחייב בגניבה ואבדה נפקא ליה לר"י מדכתיב וכי ישאל ויו מוסיף על ענין ראשון ופרשה ראשונה נאמרה בש"ח שניה בש"ש נפקא ליה מסברא דמסתברא דפרשה ראשונה שהוא בכלים שאין טרחן מרובה בש"ח שכן דרכם לשומרם בחנם ופרשה שניה בש"ש משום דאיירי בבהמה ואין דרך לשמור אותה אלא בשכר כך תירץ הרב ז"ל

ולענין טעמו בגניבה ואבידה דשואל אפשר הוא שאף בפרק השואל הוזכר זה אבל טעמו בפרשות אין לסמוך עליו כיון שלא