רד"ך סח

נקראת קדשה ועלה קאמר הרב דמשנתנה תורה נאסרה קדשה וכתב עוד לפי' כל הבועל אשה בשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה לפי שבעל קדשה והיינו שבועלה ואינו מייחדה לו אלא הולך לדרכו ומניחה שזו היא שקורא הרב קדשה כאשר הזכרתי כבר דבריו ז"ל ואם כן מה שאמר הרב שלא תבעל אשה בלא כתובה וקידושין היינו כשאינו מייחדה לו שהרי הלאו הזה הוא מלאו דלא תהיה קדשה כדפירש הוא ז"ל בספרו הגדול והקטן במנין המצות: ומה שכתב הרב ז"ל בפרק רביעי מהלכות מלכים וז"ל אבל ההדיוט אסור בפלגש נראה דמדרבנן קאמר ואם כן בנידון דידן גם כי תהיה אשה זו בספק אשתו ספק פלגשו הרי היא מותרת לו דספקא דרבנן הוא ולא שייך ב"ד לומר חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות גם כי בבעילה האסורה מדרבנן תהא שייכא חזקה או לומר דאינו בועל אסור אלא לשם קידושין ודלא כבעל מגיד משנה במ"ש בראש הלכות אשות אפילו הכי אין כאן חזקה זו שאין כאן בעילת אסור אפילו מדרבנן דדוקא ודאי פלגש אסרו להרמב"ם ז"ל ולפי זה גם כי נאמר שהגאונים שהזכרתי שכתבו שכל אשה שתבעל בפני עדים סברו כסברתו של הרמב"ם ז"ל דפלגש אסורה מדרבנן להדיוט ואם כן כל בעילה שיבעול האדם אפילו בפילגשו שלא לשם קידושין הרי זו בעילת זנות אסור על הפחות מדרבנן והרי היא בעילת זנות ולדעתם בכל אשה אמרו חזקה זו שאין אדם בועל בזנות שהם סוברים שלא כדעתו של הרמב"ם ז"ל יעויין בדבריו ונקטו במילתייהו בפני עדים משום שאין חשש קידושין בלא עדים וכדכתיבנא אפ"ה בנידון דידן אין לומר חזקה זו הואיל והיא ספק אשתו ספק פלגשו והיא מותרת לו דספקא דרבנן הוא ואין כאן איסור ביאה וכ"ש דהכא וודאי אשתו קרוי לה בחייו הואיל ובכל התורה אזלינן בתר רובא וכדפירשתי: ט וגדולה מזו אומר דאפי' אם בכל התורה לא הוה אזלינן בתר רובא וכן אפי' למאן דאמר בפ"ג דבכורות דרובא דתליא במעשה לא אזלי רבנן בתרה ואליביה נידון דידן רובא דתליא במעשה הוא דלא כשינוי בתרא דתוספות ז"ל בריש האשה בתרא א"ה לענין אשה המתנה שאם ימות בעלה בלא בנים שהבעילות שנבעלה ממנו שיהיו בעילותיו בעילת זנות למפרע והמעות מתנה שאם מת בלא בנים גם כי הבעילות שנבעלה ממנו הם בעילות זנות דאין כאן קידושין והרב מנה ואמר שלא תבעל אשה בלא כתובה וקידושין מלא תהיה קדשה בר מההיא טעמא דכתיבנא אמינא דמטעמא דרוב נשים מתעברות ויולדות אין כאן לאו דלא תהי' קדשה דטעמא דרובא טעמא רבה הוא לענין זה כמ"ש הרמב"ם ז"ל בס"מ שלו וז"ל ושמע ממנה וכו' עד וזה שכבר קדם שהבא על הבתולה בין שיהיה מפתה או אונס אין חייב שום אונס מן האונסין אלא קנס ממון וכו' עד על כן הזהיר מזה ואמר אל תחלל וכו' לפי שזה שדנתי לעונשו ממון לבד אמנם כשיקרה שיפתה איש או יאנוס אותה אבל כשיהיה הענין ברצון שניהם יחד ובהסכמה אין דרך לזה וכו' עד לפי שהפתוי והאונס לא יקרה אלא מעט אבל כשיהיה הענין בבחירה והסכמה ירבה זה ויתפשט בארץ עכ"ל הרי שתלה הרב ז"ל הטעם כדי שלא ירבה הדבר ויתפשט בארץ שתהא האשה נבעלת בלא כתובה וקידושין וא"כ היכא שהתנית האשה התנאי שהזכרנו אפילו אם מת בעלה בלא בנים אין כאן משום לא תהיה קדשה דאע"ג שזה הענין ג"כ בבחירה והסכמה מ"מ לא ירבו בעילות זנות כאלו בארץ הואיל ורוב נשים מתעברות ויולדות כדכתיבנא ועיקר טעמו של הרב הוא כדי שלא ירבה זה בארץ: ואחזור במה שהייתי בו ואומר שהיה אפשר לפרש ולומר שהרב ז"ל קורא פלגש אפילו האשה הנבלעת לאיש ומניחה והולך לו אלא שאינה מזומנת לכך להיות נבעלת לאחרים דבכה"ג במלך שרי ואותה הוא שאסר הרב להדיוט אבל המיחדה ולוקחה לו בביתו וידוע לו כאשתו מודה הרב דמותרת להדיוט ואפילו מדרבנן אלא דממה שכתב הרב בפי' הפלגש לא משמע כן שכתב סתם דפלגש בלא כתובה וקידושין ולא חלק בין מיוחדת וידוע לו כאשתו ובין בעלה והלך לו דמשמע דכל שלא בכתובה וקידושין נקראת פלגש ואפילו אם בעלה והלך לו חוץ מהעומדת על אם הדרך ומזומנת לכך שהיא נקראת קדשה כמו שדקדק הרב ז"ל בדבריו בפ"ה מהלכות אישות וכתבתי דהנבעלת באם הדרך בשכר אלא המזומנת לכך כבר הבאתי דבריו למעלה: וכל שכן לפי מה שמפרש הראב"ד ובעל מגיד משנה דברי הרב ז"ל כל דבריהם אפילו אשה שאינה מזומנת לכך אלא שבעלה והלך לו קורא הרב קדשה יעויין בדבריהם דלפי' זה פשיטא דפלגש קורא הרב המיחדה לביתו וידועה לו ככל איש ואשתו ואפילו הכי אסרה הרב להדיוט אלא דמדרבנן הוא דקאמר הרב כדכתיבנא ובנידון דידן מותרת כדפירשתי: והיה נראה לומר שממה שכתב הרי"ף ז"ל בשם רב נטרונאי גאון יראה ג"כ שהמיחד לו אשה שאין כאן בעילת זנות שכתב בפרק כיצד וז"ל ואיתמר משמיה דרב נטרונאי גאון הא דתנן וכל מי שאין לה עליו אלא על אחרים קידושין הולד כמוה ואיזו זו ולד שפחה ונכרית המשפחה דאחרי' דומיא דנכרית דלית לה קנין בגווה אבל בא על שפחה דידיה וילדה ממנו בת אע"ג דלא נקיטא גט חירותא בתו היא דאמור רבנן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואם בא עליה אחר שיהיה חייב עליה משום אשת איש או שצריכה גט לא קאמר והיינו טעמא כדפירשתי דאית לן למימר שייחדה לו אבל איננה אשתו לחייב הבא עליה: ומה שתלה הטעם משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות היינו משום דהוה לן למימר הואיל ואשה בחזקת שפחה היא ואסורה לו בעילתו בעילת זנות והמוליד בנים מהשפחה אינם נקראים בניו ומ"ה כתב הטעם דאין אדם וכו' דמהאי טעמא אית לן למימר דשחררה והיכא דשחררה ויחדה לו אין כאן בעילת זנות אע"ג שאינו בועל לשם קידושין וכן היה נמי לדקדק מדברי הגאון אחרי שהביא הרי"ף ז"ל וז"ל וחזינן לגאון אחר דמספקא ליה מלתא ומתוך דבריו קיטנא להא מילתא לחומרא לגבי איסורא דהיכא דאית ליה אתתא ומית ולית ליה זרעא אלא האי דהוליד מן השפחה נקיטנא לחומרא וחולצת ההיא אתתא ולא מתייבמת ולענין ממונא נקיטנא לקולא ולא ירית ליה אבל איהי גופיה לא מזבני לה יורשי' ואי בעא למיסב בת ישראל מצריכין גט שחרור ואי קדיש מקמי גט שחרור מצריכין לה גט מיניה ואי בעי למינסב שפחה לא שבקינן ליה ע"כ ולא קאמר דאותה שפחה צריכה גט והיינו טעמא כדפירשתי אלא שממה שכתב הרמב"ם ז"ל ההולך אחרי עקבותיו בפ"י דהלכות אשות יראה דלא נוכל לדקדק מדבריהם מה דעתם וזה יעויין בדבריו כי נלאתי להאריך ואפשר דהרמב"ם ז"ל נדחה לפרש דבריהם כן דאזל לטעמיה דסבר דפלגש אסורה להדיוט מדרבנן כדכתיבנא ואם כן לדעתם של הגאונים ז"ל שסוברים שבכל אשה אמרו דחזקה שאין אדם בועל בזנות ע"כ לומר דהבא על שפחה דלדעתם ז"ל אין אדם בועל בזנות צריכין גט ואף על גב שכל יבמה שנפלה לפני יבם הן אם הוא אהוב לה או שנוי לה לכשנשאה בעלה גלה דעתו בקידושין שקדשה שהוא רוצה בה להיותה קנויה לו ואסורה לכל אדם אין לומר מטעם זה שכשבא עליה מסתמא לשם קידושין בלא שום תנאי בא עליה ואם כן הואיל ותלוי הדבר בשניהם הקידושין קידושין בלא שום תנאי שדעתו של הבעל לכך ודמי לקונה חפץ ואירע בו אונס שאין המקח בטל דהא כבר כתבנו שהוא אינו מחשב ומדקדק בדבר ובועל על סמך הקידושין הראשונים כדפירשתי: י ואני מוסיף לומר דלפי מאי דפי' השתא שאין כאן איסור בעילת זנות אפשר לומר דסברת התלמוד דפריך בשלהי הגוזל וקאמר אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תפיק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ותלה הדבר בה ולא בו: וכן בעלי התוספות ז"ל כתבו והוא אינו חושש כו' דהיינו משום שבעלה אוהב ורוצה שתנשא לו על דעת כן הואיל ואינו עושה אסור דהא רוצה הוא בכבוד ולא שתהיה מזולזלת אחרי מותו כגון שתפול לפני אחיו המוכה שחין וכ"ש שעל ידי זה שתנשא לאחיו המוכה שחין אפשר שתבוא לידי זנות וכ"ש דלא ניחא ליה שתפול לפני המשומד שיכשילנה בכמה מיני מכשולות וחתבזה אחרי מותו דהא אפילו שהלכה אשתו לב"ד מקפיד הבעל אליבא דר' אליעזר משום דבזיון הוא לה ללכת לב"ד כדאיתא בפרק השולח וכן בפרק המדיר ואפילו לר' מאיר דפליג עלה נראה דע"כ לא פליג אלא שהוא סובר שאם תלך לב"ד אין זה בזיון להקפיד עליו אבל היכא דהוה בזיון אליבא דכ"ע כגון דתפול לפני המוכה שחין או המשומד דמילתא דפשיטא הוא דבזיון הוא לה אפילו רבי מאיר מודה שהוא מקפיד בכך וקשה בעיניו שתפול לפניו: ואין לומר דדוקא בחייו הוא שמקפיד על כבודה אבל לא אחרי מותו דהא בפרק אלמנה ניזונת קאמר עלה בהדיא דאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד אפילו אלמנה מן האירוסין מוכרת שלא בב"ד ובפ' הפועלים נמי משמע דאין לאשת ת"ח להנשא אחר מותו למי שאינו ת"ח כמותו כדמוכח מאינתתיה דר' אלעזר בר' שמעון והיינו משום כבוד בעלה דכבוד הבעל הוא שתהיה אשתו מכובדת אפילו אחרי מותו ומסתמא שגם הוא מקפיד בדבר: וכן משמע נמי בפרק שבועות העדות דקאמר התם דביתהו דרב הונא הוה לה דינא קמיה דרב נחמן אמר היכי אעביד אי איקום מקמה מסתתמי טענתיה דבע"ד לא איקום מקמה אשת חבר הרי הוא כחבר וכו' ופירש"י ז"ל התם דביתהו דרב הונא משמת ר"ה הרי לך דמהכא נמי משמע שאשתו של אדם אחרי מותו הרי היא לענין הכבוד כבחייו ומסתמא שגם הוא מקפיד בדבר כדכתיבנא וא"כ בעלה בעצמו אוהב ורוצה שתנשא לדעת כן הואיל ואין כאן איסור בעילת אסור וזנות אלא שסברת בעל התלמוד דפריך התם בהגוזל היא שהבעל אינו מחשב ומדקדק בזה שאם היא אינה מקפדת בבעל שאינו הגון אלא רצונה אפילו בבעל שאינו הגון כסתם אפי' אם שלא תפול לפני אחיו המוכה שחין או המשומד אחרי מות בעלה שלא תהא זקוקה לו תנשא לאחר כיוצא בו הואיל ואינה מקפדת בדבר והבעל לא הועיל דבר בתנאו ובמחשבתו והדבר מסור בלבה ומזה הטעם הבעל אינו מדקדק ומחשב כלל וכלל אלא תולה הדבר לרצונה והוא אינו חושש בזה כלל והמתרץ תירץ דאנן סהדי דמינח ניחא לה פירוש שהיא חושבת שהבעל מקפיד בדבר ורצונו הוא שאם ימות קודם אחיו המוכה שחין או אפילו המשומד אליבא דרש"י ז"ל שתהיה זקוקה לו הואיל ואחיו הוא שהיא חושבות שכמו שאינה היא מקפדת בבעלים השפלים כן בעלה אינו מקפיד כ"כ אם תנשא אשתו להם אחרי מותו והואיל ואחיו הוא רוצה בטובתו ורוצה הוא שתהא זקוקה לו ומצד חבתה על בעלה השלם או הכשר הנשאת לו שהיא חושבת שרצונו בכך ניחא לה באחיו המוכה שחין או המשומד אם ימות בעלה תחלה ותפול לפניו דטיבותא פורתא דאית ביה ובה תלוי הדבר שכבר כתבתי שהבעל אינו מחשב ומדקדק בזה אלא תולה הדבר בדעתה וברצונה מן הטעם שכבר כתבתי: ומעתה אומר דלפי מה שפירש ר"י ז"ל בפרק אע"פ דלא אמרינן מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אלה היכא שמתכוון לעקור מה שכתב בתורה אין אנו צריכין למה שכתבו דמאי דפרכינן התם בהגוזל אלא מעתה יבמה וכו' היינו משום שדעתם היא שאם ימות בעלה תחילה ותפול לפני המוכה שחין שלא יהיו בעילותיו לשם קידושין והקידושין שנתן לה מתנה אלא שדעת המקשן היתה שהיא חושבת שמצוה עליה שתנשא לבעלה על מנת שלא תזקק לאחיו המוכה שחין אם ימות בעלה תחילה בלא בנים דהא דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום ואין זה טעם ושלום אם תזקק למוכה שחין ומשומד השנוי לה דדווקא השבויות הן הן הנבעלות לשנוי להן ואין לומר כאן דהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל הואיל והיא אינה מכוונת לכך: ולעד"נ שיש לדקדק קצת מדבריו של הרמב"ם שדעתו בזה כדעתו של הר"י ז"ל שכתב בפ"ו דהלכות אישות וז"ל ובמה אמרו חכמים כל