רד"ך סז

בעילות שנבעלה הוו בעילות זנות למפרע ומשום הכי אמרינן דבכל דהו דמוכה שחין ניחא לה דהשתא לא קא עבדא איסורא לא למפרע ולא מכאן ולהבא שאין בעילת זנות למפרע עם המוכה שחין ישראל כשר ואין לחוש להכשילה מה שאין כן אם נאמר שאינה זקוקה לו קא עבדא איסורא למפרע שכל בעילות שנבעלה מבעלה הוו בעילות זנות אבל ביבם משומד שאם תפול לפניו יכשילנה בכמה מיני מכשלות ותעביד איסורי רברבי אנן סהדי דניחא לה לעביד איסורא זוטא דהיינו שיהיו הבעילות שנבעלה מבעלה בעילות זנות כי היכא דלא תעביד איסורי רברבי מנייהו כשתפול לפני המשומד דהא כבר הוכחנו שהיא אינה חוששת בבעילת זנות כי היכא דלהוי לה ניחא דגופה וכשיהיה לה בעל שכל כמוכה שחין וכיוצא בו נזנית היא תחתיו וקא עבדא איסורא רבה: ותו דאי הכי היכא דנפלה מן האירוסין לפני יבם מןכה שחין דאין כאן איסור בעילת זנות למפרע הוה להו למימר דלא ניחא להו בכל דהו דידיה ואין כאן טב למיתב טן דו ולא תהא זקוקה אלא נראה לפרש דעתו של בעל מחזור ויטרי ומהר"ם ז"ל דיבם משומד שנוי הוא לה ביותר מצד שמדותו דדוקא בישראל יבם הוא דאמרינן בשלהי האשה שלום זמנין דרחמא ליה ואפילו ביבם ישראל לא אמרינן זמנין וכו' אבל מן הסתם שנוי הוא לה וכדקאמרינן בבעיא דאיבעיא לן התם כיון דסניא ליה זכות הוא לה אבל יבם משומד פשיטא דשנוי הוא לה מצד שמדותו והואיל ונוסף על שנאתם בו יכשילנה בכמ' מיני מכשולות אנן סהדי דלא ניחא לה בו ואדעתא דהכי לא נשאת לו דדוקא בבעל' שאינו שנוי לה הוא דאמר דאינ' מקפדת גם כי תהי' נבעלת תחתיו באסור כדי למלאות יצרה הקשה משום אהבתה בו: אבל ביבם משומד השנוי לה ביותר אנן סהדי דלא ניחא לה בו הואיל ונוספה שנאה על שנאה שיכשילנה בכמה מיני מכשולות ולא דמי ליבם מוכה שחין דאמרינן בהגוזל דניחא בכל דהוא דאע"ג דשנוי הוא לה אינו מכשילה אבל רש"י ז"ל סבר דשוה לה לאשה יבם משומד ליבם מוכה שחין דאע"ג דיבם משומד יכשילנה בכמה מיני מכשולות מכל מקום יהיה לה ממנו ניחא דגופא עדיף לה טפי ואפילו אם תעבור באיסורי תורה כדהוכחנו ורוצה אשה בקב ותפלות וכו' וממוכה שחין לא להוי לה ניחא דגופה כדבעינין וכאשר אפרש בעזרת האל אבל ביבם משומד שהוא לארץ מרחקים כבנידון דידן ולא ליהוי לה מיניה ניחא דגופה כלל כדפרשתי פשיטא לעניות דעתי שהוא פשוט דאינה זקוקה דאדעתא דהכי לא נשאת לו וכבר כתבתי שתשובתו בצידו למי שירצה לחלוק עלי בזה דלית לן למיפלג כולי האי דעתו של רש"י מדעתו של בעל מחזור ויטרי תלמידו ומדעתו של מהר"ם ז"ל והנגררים אחריהם ואין לומר דאע"ג דאיהי אינה מקפדת אם תבעל לה בזנות למפרע מכל מקום הוא מקפיד בדבר דהא חזקה הוא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כדאמר בהמדרי ובכמה דוכתי ולא דמי להנהו אומדני דאע"פ דבאלמנה ניזונית ובפ"ק דקידושין דכתי' דהתם אין חזקה כנגדם אבל הכא דאיכא חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אית לן למימר דהואיל והקדושין תלויין גם בו כי היכא דלא תהוי בעילתו בעילת זנות למפרע אם ימות קודם אחיו המשומד דעתו היא שהיא תהיה מקודשת לו בכל ענין ודמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דמשום דעת המקנה להקנותו לקונה אותו בכל ענין אין המקח בטל וכדכתבו התוספות ז"ל בפרח נערה ובפרק הגוזל: דהא כבר כתבנו שהתוספות ז"ל מטעמא דמן האירוסין אין לה שום טובה ומן הנשואין יש לה טובה הוא שחלקו בפרק הגוזל בין אירוסין לנשואין אבל מטעמא אחרינא לא והיינו כדכתבו הם ז"ל שהוא אינו חושש האיך דעתה להתקדש ואע"ג דבפרק נערה פי' שהוא אינו חושש במה שיארע אחר מיתתו אין לומר דהכא הואיל ובעילתו בעילת זנות למפרע הרי הוא דבר שיארע בחייו ולפי דעת בעל התוספות משמע דבדבר שיארע לו בחייו מקפיד דדווקא בכיוצא באשה שנעשה בעלה בעל מום שהזכירו התוספות הוא דאמרינן הכי שכבר ידוע הוא שדעתו של כל אדם המקדש אשה אינו מקדשה אלא לדעת שתהיה אשתו בכל ענין בין אם יקרה לו טובה ובין אם יקרה לו רעה ולא יהא לה רשות לצאת הימנו גם כי יקרה לו דבר שלא יכשר בעיניה כגון שיהיה משומד או בעל מום וכיוצא בזה אבל שיחשוב וידקדק אם היא מתקדשת על תנאי שאחרי מותו לא תהא זקוקה לאחיו ויהיו בעילותיו שבעל כבר בזנות ברור לנו שאין דרך בני אדם לחשוב ולדקדק בזה כלל ולא סלק אדעתייהו לעכב בידם אם דעתו להתקדש לדעת כן ואם כן אין כאן אלא דעת האשה שמתקדשת בלבד וז"ש בפרק נערה דבדידה תלויין הקידושין שברור לנו שהיא לא יעכב בשביל שום דבר שיארע אחרי מיתתו כי אינו חושש במה שיארע אחריו פירש שאינו מחשב למדקדק בדבר זה ואם כן אין כאן אלא דעת האשה כדכתיבנא וכן נמי בפרק הגוזל כתב אבל הכא דקידושין בדידה קיימא והוא אינו חושש האיך דעתה להתקדש היינו שאינו מחשב ומדקדק בדבר ואם כן לדעתם ז"ל בועל על סמך הקדושין הראשונים ככל בעל ואשתו ולא דמיכלל להנהו דפרק המדיר דאמרינן דלא טעו אינשי וגומר ובעל לשם קידושין דהכא אנן סהדי שאין אדם מחשב לדקדק בדבר זה וכדכתי' וכל שכן דרוב נשים מתעברות ויולדות עם בעליהן כדאיתא בפרק האשה בתרא ואין כאן בעילת זנות אלא אם ניחוש למיעוטא כרבי מאיר ואפילו אם ניחוש למיעוטא מפני חומר ערוה נהי דניחוש אנן מפני חומר ערוה אבל לומר שהבעל מקפיד שלא תהא בעילתו בעילת זנות אין לנו אלא היכא דודאי היא בעילת זנות או שעל הרוב איכא בעילת זנות דבהכי אשכחן שהבעל מקפיד ואמרינן חזקה דאין אדם וכו' אבל היכא דרובה מסייעו דלהוי בעילותיו כשרות לא אשכחן דניחוש ולית כאן חזקה דודאי סומך על הרוב ואינו מחשב ומדקדק בדבר ובועל על סמך הקידושין שיקדש ככל בעל ואשתו: והנה אפילו בקטן הסמוך לפרקו אמרינן בפרק הבא על בימתו ובפרק הנשרפים דמצוה להשיאו אשה והביאו הרמב"ם ז"ל בפרק אחד ועשרים דהלכות איסורי ביאה וז"ל מצות חכמים שישיא אדם בניו ובנותיו סמוך לפרקן שאם יניחם יבואו לידי זנות או לידי הרהור ע"כ ולא חשבינן לבעילותיו בעילת זנות הואיל והוא ידחה לו ונשאת לשם אישות קל וחומר בנידון דידן שנשאת להיותה אשתו ויש כאן קידושין על הרוב דבכל התורה אזלינן בתר רובא דפשיטא שהוא סומך על הרוב והוא בועל על סמך הקידושין שכבר קדש ואינו מחשב למדקדק במה שיארע אחרי מותו וכדכתיבנא ומה לנו להאריך בזה הואיל והתוספות ז"ל לא אתו לחלק מטעמא דבעילת זנות בין נפלה מאירוסין לנפלה מנשואין והיינו משום דלאו טעמא כדכתיבנא וא"כ זכינו לדין בנידון שלפנינו כדכתיבנא וכ"ש דבנידון שלפנינו אומדנא גדולה אית בה כדפירשתי דאנן סהדי שהיא אינה מכנסת עצמה בספק שתפול לפני המשומד כבנידון דידן שתהיה עגונה כל ימיה ולא יהיה לה ממנו לא ניחא דגופה ולא שום אחד מהדברים שאמר בפרק אע"פ שאין אשה אלא לכך: ואם היה בעלה אומר לה שעל תנאי זה נושאה לא היתה נשאת לו להכניס עצמה בספק גדול כזה דדוקא בההוא דנפלה לפני מוכה שחין הוא דאמרינן התם בהגוזל הכי וכן לפני משומד סתם אליבא דרש"י ז"ל שיהיה לה טיבותא פורתא מיניה אבל במשומד דבכנידון דידן שלא יהיה לה ממנו שום טובה כדכתיבנא אנן סהדי שאינה מכנסת עצמה בספק זה ואפילו אם רצונה בכך דעדיפא האי אומדנא מההיא דריש אע"פ ודאלמנה ניזונית ודפרק קמא דקידושין כדכתיבנא וההיא דשלהי הגוזל לענ"ד הבו דא לוסיף עלה הוא וכן יש לנו לומר במשומד סתם אליבא דרש"י זכרו לברכה וכדפירשתי: וכאשר אפרש עוד בעזרת האל: ח ועוד אני אומר שאין כאן בעילת זנות הואיל ובחיי בעלה מיוחדת לו ולאו דווקא מיוחדת לו שאף אסורה לאחרים מספק ולאו דווקא מספק אלא גם מחזקת הבאה מחמת הרוב דהיינו רוב נשים מתעברות וכו' כדכתיבנא ואע"ג דלבסוף שמת הבעל בלא בנים נתברר הדבר שלא היתה אשת איש מ"מ הואיל ובחיי בעלה היתה מיוחדת לו כדכתיבנא אין כאן בעילת זנות שכל שמיחד לו אשה להיותה לו לבדו אע"פ שהוא בא עליה בלא כתובה וקידושין ואינו אוסרה על אחרים אין כאן בעילת זנות ולא אמרו דגמר ובעל לשם קידושין מטעמא דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא באותה שאנו רואים שדעתו לקחת אשה שתהיה אסורה לכל אדם ולא שתהיה לו לפלגש כגון במקדש על תנאי או בפחות משוה פרוטה וכיוצא בה או שבא על אשה שכבר היתה מקודשת ואסורה לאחרים שבכל אלו גלה הבעל את דעתו שאינו חפץ בה אלא א"כ תהיה אסורה לכל אדם: ואפילו למי שסובר שבכל אשה אמרו חזקה זו כדכתב הרמב"ם ז"ל בשם מקצת הגאונים ז"ל וז"ל הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט חזקה אין אדם עושה וכו' ואפשר שסברתם ז"ל שכתבו שכל אשה שתבעל בפני עדים דדוקא כשבעלה בפני עדים קאמרי שרגלים קצת איכא בדבר שזה שבעלה בפני עדים לשם קידושין בעל שאם היה לוקחה לו לפלגש לא היה בועל בפני עדים: ואפילו לפי מה שכתב המרדכי בפרק האומר בשם רבינו ברוך ז"ל וז"ל והלכך פסק רבינו ברוך דאדם שבא על הפנויה וראו עדים מבחוץ דצריכה גט דאמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואם בא עליה אדם אחר צריכה גט משני ע"כ: ולישנא דראו עדים מבחוץ דנקט משמע קצת שאף הוא לא היה יודע שהיו רואים אותו העדים שהוא היה חושב אין אדם רואהו ואפילו הכי כתב רבינו ברוך שצריכה גט נראה דהיינו טעמא משום דשמא אין דעתו של הבעל שתהיה לו לפילגש ואנן הוא דמספקא לן: ואפשר שכן הוא ג"כ דעת הגאונים שהביא הרמב"ם ז"ל כדכתי' ומה שכתב בפני עדים משום דמטעמא שיש עדים הוא דמספקא שמא בעל לשם קידושין שמא לשם פילגש אבל אם לא היו עדים אין כאן חשש קידושין שאפילו בעל לשם קידושין אין קידושיו קידושין ובבעל בפני עדים מספק צריכה גט אבל אם הוה ברירא לן דעתו של הבועל שהוא רוצה בה להיותה לו לפלגש אין כאן בעילת זנות ואנן אם אפשר לבועל לבעול וכן הנבעלת שתבעל שלא לשם קידושין ולא יהיו הבעילות בזנות הוא דשקלינן וטרינן שאם אפשר לה בכך אינה זקוקה בכל היכא דאית לן למימר הכי דאדעתא שתהא זקוקה לא קדשה נפשה דאע"ג דנשי לאו דינא גמירי מכל מקום דעתה הוא להתקדש בכל אופן שיהיה אפשר לה שלא תהא זקוקה וסומכת אדעתייהו דרבנן דגמירי וידעי באיזה דרך יהיה תנאה תנאי ומתקדשת היא על מנת כן נראה דמהאי טעמא דפריך בשלהי הגוזל וקאמר אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה וכו' אע"ג דנשי לאו דינא גמירי ולא ידעי שאם נתקדשה על מנת כן שתנאה תנאי ואם כן מי שרוצה ליחד לו אשה שתהיה מיוחדת לו ולא לאוסרה שזו הוא הנקראת פלגש אין כאן בעילת זנות ומותרת היא לו וכמו שהשיב הרמב"ן ז"ל לרבינו יונה ז"ל וז"ל שאלת בענין הפלגש מה דעתי לא ידעתי מה ספק יש בה דודאי מותרת היא כיון שיחדה לעצמו שלא נאסרה אשה בזנות לישראל אלא ממדרש רבי אליעזר בן יעקב נמצא אח נושא אחותו ואב נושא את בתו ועליו נאמר ומלאה הארץ זימה אבל כשנכנסה לביתו והיא מיוחדת וידועה לו בניה נקראים על שמו ומותרת וכו' עד וגם דברי הרמב"ם ז"ל אינו לאסור פילגש להדיוט ולהתירה למלך אלא כך אמר וכל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה לפי שבעל קדשה ולשם זנות היינו שפוגע בה ובועלה ולא יחדה לעצמו לשם פילגש ולא אמר הרב כל הבועל בלא קידושין לוקה עכ"ל ואני הדיוט מוסף ביאור על דברי הרמב"ם ז"ל ואומר דבהדיא ביאר הרב ז"ל את דבריו שדעתו היא כאשר בארה הרמב"ן ז"ל שכתב וז"ל קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך וזו היא הנקראת קדשה משנתנה התורה נאסרה הקדשה שנאמר לא תהיה קדשה הרי שבאר הרב בהדיא שקדשה הוא הנבעלת בשכר על אם הדרך ומניחה בועלה והולך משמע דכשאין הדבר כן אלא מייחדה לו אינה