רד"ך סד

כמו שפירש בדין אשת איש בפי"ב דהלכות גרושין בעד אחד אומר מת ועד אחד אומר לא מת וכתב ואם נשאת לעד שהעיד לה והיא אומרת בריא לי שמת לא תצא ואף על פי שלא הוזכר בגמרא בהדיא אלא ודאי כדאמרן הנראה לעניות דעתי כתבתי נאום הנמוך ונבוך דוד הכהן בכמ"ר חיים הכהן ז"ל: בית התשיעי חדר א ב שאלה יבמה שנפלה לפני יבם משומד שנאנס בשעת השמד המר והמפורסים אשר היה במלכות פירטוגאל ונטמע בין הגוים ולא חזר לדת ישראל זה לו עשרים שנה ויותר ויש לו רשות לצאת ולבא ואינו רוצה וכן בשעת הקידושין והנשיאון היה משומד והיה לו רשות לצאת ולבא ולא רצה זקוקה היא לו או לאו: תשובה תנן בפרק כיצד מי שיש לו אח מכל מקום זיקק את אשת אחיו ליבום חוץ ממי שיש לו אח מן השפחה ומן הנכריות ואמרינן מכל מקום לאתויי מאי אמר רב יהודה לאתויי ממזר ופלוגתא דרבבתא היא אי משומד זיקק אי לא דאף על גב דלא ממעיטינן במתניתין אלא בין הנכריות דולדה כמוה מכל מקום אפשר דלרבותא נקטה דאפילו כשהוא נוהג בישראל והוא מקיים כל התורה קאמר מתניתין דאינו זוקק ולעולם אימא לך דמשומד אינו זוקק ורבו הדיעות כאשר אכתוב בעזרת האל ותחילה אבאר אם יכולה האשה המקדשת להתנות שלא תיזקק ליבם ואח"כ אביא מה שכתבו הגאונים ושאר הגדולים אם יבם משומד זוקק או לא ומתוך כך תתבאר שאלתינו: א ואני אומר דאע"ג דהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל כדתנן בסוף הפועלים ופלוגתא דר' מאיר ור' יהודה לא הויא אלא בדבר שבממון אבל בדבר שבגוף כ"ע מודו דתנאו בטל כדאיתא התם ובפרק הזהב ובפרק אע"פ ובכמה מקומות בתלמוד וכתב המרדכי שם בסוף הפועלים בשם הירושלמי שאם מת לא תהא זקוקה ליבם הוי מתנה על מה שכתוב בתורה ותנאו בטל מכל מקום בגמרא דידן בסוף הגוזל עצים משמע דהמתנה שאם ימות שלא תהא זקוקה תנאו קיים ולא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה ותנאו בטל דתנן התם נתן את הכסף לאנשי משמר וכו' ואמרינן בגמרא שמע מינה כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר הח' מהדר ליורשים מאי טעמא דאדעתא דהכי לא יהיב ליה ופרכינן התם אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מ"ש תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ומשינין התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהוא כדרב"ל דאמ' רב"ל טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו הרי לך דיבמה שנפלה לפני מ"ש אי לאו טעמא דאנן סהדי דמינח ניחא לה לא היתה זקוקה לו אלא היתה יוצאת בלא חליצה מטעמא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וא"כ בידה הוא להתנות שאם ימות בעלה בלא בנים ותפול לפני אחיו דתיפוק בלא חליצה ונראה דהיינו טעמא דהוה אמרינן דיבמה דנפלה לפני משומד דתיפוק בלא חליצה אי לאו טעמא דטן דו ולא חשבינן לה מתנה על מה שכתוב בתורה משום דהוה אמרינן דאנן סהדי שדעתה הוא שאם ימות בעלה ותפול לפני משומד שיהיו הקידושין שנתן לה בעלה מתנה ואדעתא דהכי נתקדשה לו וכה"ג לא חשיב מתנה על מה שכתוב בתורה אבל אם הוא רוצה להיותה מקודשת לו עתה שאם ימות בעלה בלא בנים שלא תהא זקוקה ליבם הויא מתנה על מה שכתוב בתורה ותנאה בטל ועל דרך זה מחלקים בעלי התוספות ז"ל בפרק אף על פי ע"ש ואפשר לומר דדעת התוספות שם בשלהי הגוזל כן הוא שכתב וז"ל דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה נראה דבעלה מן האירוסין איירי דאי מן הנשואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת הבעל לא מסקה נפשה מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דאי מן הנשואין אין לה שום טובה ע"כ ויאמר האומר הרי לך דמתנה שלא תפול קמי יבם דתנאה קיים אם ימות בעלה בלא בנים מסקה נפשה מבעלה והיינו טעמא דנעקרו הקידושין למפרע ולא הוה מתנה על מה שכתוב בתורה והיינו טעמא כדכתיבנא אלא דנראה לומר דלא היא שדעת בעלי התוספות ז"ל שם לומר דכדי שתהא נשואה לבעלה שיש לה טובה עמו רוצה היא להיותה נשואה לו בלי שום תנאי ומכנסת עצמה בספק שאם ימות בעלה שתפול לפני אחיו המשומד ואפילו אם יאמרו בהדיא שאם ימות בעלה שתפול לפני אחיו המשומד לא מסקה נפשה משתנשא לו אלא נשאת היא לו ומתרצת בכך ומקבלת עליה דמכנסה עצמה באותו ספק מצד חיבת בעלה השלם וניחא לה אחרי מיתת בעלה בטיבותא פורתא דאית ביה כמ"ש וכאשר אפרש בעזרת האל ואע"ג דהכא כתבו התוספות ז"ל דהיכא דכבר נשאת לבעלה בלאו טעמא דטנדו הוה אמרינן דזקוקה היינו דוקא בסתם שלא פירשה לומר שעל תנאי זה היא מתקדשת כההיא דשלהי הגוזל דאנן הוא דאמרינן הכי מסתמא וסוברים התוספות דבנשואה אין לומר כן מסתמא שעל תנאי זה היא מתקדשת אלא הרי היא זקוקה דאית לן למימר דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקה נפשה מלהיותה נשואה אבל היכא שפירשה בהדיא שהוא נשאת לו על תנאי שאם ימות בעלה שלא תהא זקוקה והיינו לומר שבעילותיו לא יהיו לשם קידושין והכסף שנתן לה מתנה כדכתיבנא פשיטא שתנאה קיים הואיל ולא הוה מתנה על מה שכתוב בתורה ואע"ג דבפרק המדיר כתבו התוספות ז"ל בדיבור אלא טעמא דרב וז"ל ונראה דלרב אפילו קדש על תנאי וכנסה על תנאי הואיל ובעל צריכה גט עכ"ל הא פי' הם בסוף דבריהם וכתבו וז"ל ולא עביד תנאי לסתור הקידושין אלא משום כתובה ע"כ אבל היכא שפירש בהדיא דלסתור הקידושין מתנה או שרגלים לדבר שלסתור הוא התנאי פשיטא דהתנאי מועיל וכ"כ הם וז"ל בהדיא התם בסוף ההיא סוגיא בסוף דיבור ממאנת והולכות ובהכי אזלי כל הסוגיא ואין לי להאריך ע"ש וכן הכא בהגוזל שכתבו התוספות שמן הנשואין ודאי מקדשת נפשה בלי תנאי כדכתיבנא לא נתנו טעם לדבריהם לומר משום דהיכא דבעל אינו מועיל תנאי אלא משום דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקה נפשה מלהיותה נשואה כמו שהזכרתי בדבריהם כבר אלמא דטעמא דבעל לאו טעמא הוא לסתור תנאו: וכן כתב הר"מ ז"ל בהדיא בפי' דהלכות אישות בהשיגו על דברי הגאונים שאמרו שכל אשה שתבעל וכו' וז"ל וכל הדברים האלו רחוקים הם בעיני מדרכי ההוראה שלא אמרו חזקה זו אלא באשתו שגרשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל התם שהרי היא אשתו ובאשתו הוא שחזקתו שאין עושה בעלית זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או יפרש שעל תנאי בעל עכ"ל ואע"ג דבריש פ' בית שמאי קאמר רב יהודא דטעמייהו דב"ש דקאמרי דאין ממאנין נשואות לפי שאין תנאי בנשואין ואי נשואה תמאן אתו למימר יש תנאי בנשואין ואפילו לב"ה דקאמרי דממאנין קאמרינן התם דטעמייהו משום דמידע ידעי דנשואי קטנה מדרבנן אבל מודים הם שאין תנאי בנשואין הא פירש"י ז"ל התם וז"ל לפי שאין תנאי בנשואין ואפילו הי' תנאי בשעת קידושין אחולי אחליה בשעת ביאה וחופה וחיילי להו קידושין קמאי הרי לך דכי אמרינן אין תנאי בנשואין הני מילי כשהתנה בעת קידושין ולא בשעת ביאה וחופה אבל היכא שהתנה בעת ביאה וחופה או דאנן סהדי שנשאת ונבעלה תנאה תנאי ואם לא נתקיים התנאי הקידושין בטלים וכ"ש לר"י ז"ל ולרבינו חיים ז"ל דמפרשינן ההיא דאין תנאי בנשואין דאין רגילות שיתבטלו נשואין מחמת תנאי קאמר דפשיטא שאם התנה בהדיא בעת נשואין וחופה דתנאה תנאי ואין לומר דאע"ג דתנאה תנאי היכא שהתנה בשעת נשואין וחופה מכל מקום נגזור לאוסרה דלא ליתו למימר יש תנאי בנישואין אפילו שלא התנה אלא בעת הקידושין כי היכא דאמרינן גבי קטנה נשואה לב"ה דאינה ממאנת משום דאתו למימר יש תנאי וכו' וכן לב"ה אי לאו טעמא דמידע ידעי וכו' כדכתיב דדוק' בקטנה נשואה שלא תמאן הוא דאשכחן לב"ש שגזרו וכן לב"ה אי לאו טעמא דמידע ידעי אבל במתנה בשעת נישואין וחופה דלא אשכחן דגזרו דלא שכוחא כולי האי לית לן למיגזר ולדמות אין לנו כי היכא דאין לדמות גזירות חכמים זו לזו אלא במקום שמדמה אותה התלמוד וכדכתבו התוספות בכמה דוכתי והבו דלא לוסיף עלה הוא וכ"ש בדוכתא דאין לן למימר אנן סהדי שהדבר ידוע שעל מנת כן נשאת כבנידון דידן כאשר אפרש בע"ה דהא עדיף טפי מקטנה דקאמר לב"ה דמידע ידעי דנישואי קטנה דרבנן ולא חיישינן דלמא אתו למימר וכו' דהא כשמת בעלה בלא בנים אמרינן שהכל יודעים דמסתמא אדעתא דהכי לא קדשה ולפנים יתבאר היטב בעזרת האל: ב ומעתה אכתוב תחילה דעת הגאונים ושאר הגדולים מה דעתם ביבמה שנפלה לפני משומד כאשר מצאתים כתובים בדברי האחרונים כי אין תשובותיהם לידי וזה כי המרדכי ז"ל כתב וז"ל כתוב בתשובת הגאונים יבמה שנפלה לפני משומד דפטורה מן החליצה ומן היבום היכא דליכא יבם אחר אלא הוא ולא הביאו ראיה לדבריהם וכתב רש"י בתשובה דלא סמכינן עלייהו כלל ואע"פ שחטא ישראל הוא לכל דבר ואם קדש קידושיו קידושין וחולץ ולא מייבם ונראה למהר"ם להביא ראיה לדברי הגאונים מדפריך פרק הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני משומד תפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ומשני מינח ניחא לה כו' א"כ גבי משומד דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה וא"כ נפקא בלא חליצה אם אין שם יבם אלא הוא וכתב הר"ם אף על פי שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י כשבא מעשה לידי עכ"ל: ומהרר"י כתב בתשובה בספר תרומת הדשן סימן רכ"ג וז"ל בא"ז כתב וז"ל רב נחשון גאון זצ"ל וספר בשר ע"ג גחלים ותשובות רבות פסקו דיבם שהיה משומד בשעת קידושי אחיו ועדיין כשמת הוא עומד בשמדותו אינו זוקק את אשת אחיו לייבם ופטורה לשוק ואפילו חזר לאחר מיתת אחיו לא משגחינן ביה ולפר"ח אפילו היה יהודי בשעת נשואי אחיו אם היה משומד בשעת מיתת אחיו אינו לא חולץ ולא מייבם ע"כ: ונראה שדעתן של הגאונים שהביא המרדכי ז"ל הוא כדעתו של ר"ח ז"ל שהרי לא חלקו בין היכא שהיה משומד בשעת קידושין ללא היה משומד בשעת נישואין אלא כתב סתם יבמה שנפלה לפני משומד ומהר"ם ז"ל מסכים לדבריהם כדכתב המרדכי וכתב עוד מהרר"י בשם א"ז דהך מלתא נשאלה לבני ישיבה דמתא מחסיא והשיבו דאינו זוקק אם היה משומד בשעת קידושין משום דנישואין הראשונים מפילין ולא האריכו בראיות יותר וכן הביא מהרר"י ז"ל בשם רבינו אברהם מרעגשפורק ור"י בעל הטור כתב וז"ל כתב רב שרירא גאון יבמה שנפלה לפני משומד זקוקה לייבם ומתעגנה עד דחליץ ורב יהודה כתב אי כדנסבא בעלה הוי יבם משומד לא בעיא חליצה מיניה ובמגיד משנה הוסיף על מה שכתב בעל הטור שכתב שהרשב"א ז"ל תמה על דברי רב יהודאי דהא לא מפקינן אלא ולד שפחה ונכרית ועוד דמשומד אע"פ שחטא ישראל הוא וקידושיו קידושין וכיון שיש להם קידושין הניח הדבר בצ"ע ע"כ: וגם ר"י בעל הטור תמה על דברי רב יהודאי וכתב ולא ידענא מה חילוק יש בין אם היה יבם משומד בשנשאת או לא ע"כ ומהרר"י כתב בתשובתו וז"ל ובא"ז הגדול כתב דברי הגאונים מאוד באורך הלשון וגם הראיות מגומגמות קצת והנ"ל תורף הדברים אכתוב שמה שחלקו היכא דהוה משומד בשעת קידושי אחיו כתב הטעם ע"ז דסברי הני גאונים דנישואין הראשונים מפילין וכיון דהוי יהודי בההיא שעתא חייל עליה זיקא ותו לא פקע בשמדותו אבל כשהיה גם בשעת הקידושין משומד אינו זוקק משום שהתורה אמרה כי