רד"ך מג

וכתב בעל התוספות ז"ל וז"ל וממתניתין דלעיל לא מצי למיפרך כדמפרש התם והיינו מה שכתבו בעלי התוספות ז"ל בשלהי האשה שנפלו בדיבור והתלושים כל הקודם זכה וזה לשונם דלגבות אפילו קדמה איהו לא זכתה אבל הכא שאין לה אלא שעבוד בעלמא לא חשו עד כאן לשונם וכן נמי לפי מה שכתב הר"ן ז"ל משמו בפרק אלמנה וזה לשונו ומשמו של רש"י ז"ל אמרו דאלמנה שתפשה מטלטלין לכתובה לא מהני דכי היכי דלרבי טרפון דמתני' תפישה דלאחר מיתה לכתובה לא מהני אלא ברשות הרבים או בסימטא הכא נמי לדידן בתפיסה מחיים בנדון דידן נראה דמה שתפשה תפשה דהא הר"ן ז"ל כתב שם בסוף דבריו וזה לשונו ומיהו כל הני מילי דוקא לדינא דגמרא אבל עכשיו כבר תקנו הגאונים דכתובה גביא ממטלטלין וכן נמי בפרק הכותב כתב וזה לשונו ומיהו השתא לדידן לא נפקא לן מידי דהא תקינו רבנן בתראי דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבעל חוב הילכך אפילו תפישה דלאחר מיתה בכל מקום מהני עד כאן לשונו וכ"ש דבלאו תקנת הגאונים אנו משעבדים המטלטלין לכתובה דהוי תנאי שבממון שהוא מחיים ואף על גב דלפי מה שכתב המרדכי בפרק אלמנה בשם מהר"ם שכתב אליבא דרש"י דאפילו אחר תקנת הגאונים לא מהניא תפישה לאלמנה לגבות כתובה אלא אם כן תפשה ברשות הרבים או בסימטא דכי היכי דלרבי טרפון דסבר דתפישה לאחר מיתה מהניא אף על גב דמטלטלין לא משתעבדי לכתובה ומועיל תפישה לאחר מיתה בעינן בר"ה או בסימטא א"ה הואיל והר"ן ז"ל כתב דאפילו לרש"י ז"ל אחר תקנת הגאונים מהניא תפישה בכל זמן ובכל מקום הואיל ותפשה לא מפקינן מניה ועל דרך שכתב למעלה וכל שכן שהרי"ף ז"ל לא הביא בפסקיו ההיא דאמרינן בגמרא אליבא דרבי טרפון והוא דמנחי בר"ה או בסימטא אלא פסק כר"ע: וגם הביא תקנת הגאונים דאי הוה סבר דלא מהניא אלא בר"ה או בסימטא וכדכתב הר"ן ז"ל בשם רש"י ז"ל הוה מייתי לה בפסקיו וכן הרמב"ם ז"ל בפרק י"א דהלכות אישות פסק כר"ע והביא תקנת הגאונים ולא הביא ההיא דר' טרפון נראה דסבר דבכל מקום מהניא תפישה ואם כן הואיל ותפשה יבמה זו אין לנו ראיה להוציא מידה אלא אדרבה נראה דאין להוציא וכדכתיבנא: יג ועוד אני אומר דלהרא"ש ז"ל והנגררים אחריו בדין הקטלנית בנדון שלפנינו כופין ליבם לחלוץ הואיל ויבמה זו קטלנית היא לפי מה שכתב מהר"ר לוי בפסקיו דהא הוא ז"ל סבר לפי מה שכתב ר"י בעל הטורים בנו בשמו שאף אם כנס כופין אותו להוציא ונראה שגם הוא ז"ל מסכים בזה: וכן כתוב בנימוקי יוסף פרק הבא על יבמתו בשם הריטב"א וכתב שראה רבו עושה מעשה כן ומההיא מתניתין דפרק ארבעה אחין דתנן התם שלשה אחים שנים מהן נשואין שתי אחיות והאחד נשוי נכרית וגרש אחד מבעלי אחיות את אשתו ומת הנשוי נכרית וכנסה המגרש ומת זו היא שאמרו וכלן אם מתו או מאנו צרותיהן מותרת ל"ק מידי דנראה דמותרות דקאמר התם היינו שאין עליהם אסור ערוה: דבאסור ערוה קא עסיק תנא דמתניתין אבל שאין עליה אסור קטלנית לא משמע מתנא דמתניתין וכיוצא בזה אשכחן בריש מסכת שבת גבי יציאות השבת דתנן התם פטור ואמרינן בגמרא דפטור ומותר וכתב הרא"ש זכרו לברכה וכן רבינו יעקב בעל הטורים בנו וכן הר"ן ז"ל דאף על גב דקא עבר משום ולפני עור לא תתן מכשול מכל מקום קאמר דהוי פטור ומותר מאסור שבת דקא עסיק בה ועוד יש לומר דהתם קא מיירי היכא דמת אחד מבעליה במכת מדינה דנראה דהיכא דמת אחד מהם מחמת מכת מדינה אין כאן אסור קטלנית דאיכא למתלי ולומר דמיתתו היתה מחמת מכת המדינה ולא נימא דמזלה גרם דדווקא היכא דנפל מדקלא ומית הוא דאמרינן התם דמזלה גרים דרגלים לדבר כל כך למתלי במילתא אחריתי כי היכי דאית לן למתלי במכת מדינה היכא שמת מחמתה ואין לחלק בין יבמה קטלנית לשאר הנשים מטעמא דאשה הקנו לו מן השמים דהאי טעמא לא שייכא כלל בזה הענין: ומה שרצה לחלק כמהר"ר לוי ולומר דהיינו טעמא דיבמה משום דשומר מצוה לא ידע דבר רע ואין לגזור ביאה ראשונה אטו ביאה שנייה דהואיל והמזל גורם מביאה ראשונה והלאה אין כאן מזל גורם לא נהירא לי כלל דהא פשיטא שאם יגרשנה קודם שימות אין מזלה גורם לו שימות וכל זמן שעומדת עמו הוא דאמרינן דמזל גרים אם כן אף אי שייכא הכא טעמא דשומר מצוה וכו' כדעתו היינו דווקא בביאה ראשונה שמקיים המצוה אבל מביאה ראשונה לא שייכא טעמא דשומר מצוה: והואיל וסכנתא חמירא מאסורא למה לא נגזור שלא ייבם אותה אטו שלא תעמוד עמו כי היכי דגזרינן ביאה ראשונה אטו ביאה שנייה אפילו בשניות דרבנן ותו דלדעתו של הרא"ש זכרו לברכה דעכשיו לא שייכא טעמא דשומר מצוה דהא הוא זכרו לברכה פוסק כמשנה אחרונה דמצות חליצה קודמת מטעמא דעכשיו אין מכוונין לשם מצוה והרי הוא פוגע בערוה כאבא שאול: ותו דלדעתו של מהר"ר לוי בעליה הראשונים שנשאו אשה להוליד בנים ושמרו מצוה למה ידעו דבר רע ומתו לא הועילה להם המצוה להציל ממות נפשם והיינו טעמא דשומר מצוה דכתיב בקרא היינו בשומרת לשמה כדאמרינן בשבת בפרק במה אשה ונזהר בה כל ימיו והוא זריז ומהיר בה כל ימיו כרבי חנינא בן תרדיון בקופה של צדקה: וכדאיתא בעבודה זרה בעובדא דרבי יוסי בן קסמא ובלאו הכי לא הוי בכלל קרא דשומר מצוה ותו דלדעתו מאי טעמא דהנהו דסברי שאם כנס יוציא והא כמאן דאמר דמזלה גורם קי"ל ולדעתו אין בכאן סכנה ואם תאמר דקנס היא שקנסו אותה שתצא כדי שלא תנשא הא ליתא דבשלמא אם היה מפורש בגמרא שתצא שפיר אבל השתא שלא נתפרש בגמרא שתצא בשלמא אי איכא סכנתא שפיר מצי למימר שתצא דחמירא סכנתא מאיסורא בכל מקום והואיל ובספק אסור מוציאין כל שכן בספק סכנה אבל אי ליכא סכנה כדעתו מנא לן למימר דקנסוה רבנן שתצא והלא קנס זה לא נתפרש בתלמוד ואם אמת דקנסוה בכך הוה מתפרש וכל שכן שיש לתמוה על דבריו שהם ז"ל לא פירשו בדבריהם לומר דקנס הוא דקנסוה אלא נתנו טעם לדבריהם משום דהוי ספק סכנה ולדעתו של מהר"ר לוי אין כאן ספק סכנה ואין לתמוה על אותם שסוברים בקטלנית שאם כנס יוציא למה לא פירש לומר דיבמה קטלנית חולצת ולא מתייבמת וכדכתב מהר"ר לוי דהואיל ופי' הדין בכנוסה שתצא כבר מילתא דפשיטא היא דכשאינה שלא תכנס כמו שלא הזכירו גם כן באשה הרואה מחמת תשמיש עם הראשון ועם השני ועם השלישי ובדקה בשפופרת והיא מן דחולצת ולא מתייבמת: ולרווחא דמילתא אזכיר עוד קצת דברים דגריעי מהא ולא הוצרכו הפוסקים לפרשם הואיל ופירוש כל דבר במקומו והוא מה שכתב רבינו יעקב בעל הטורים בסימן קצ"ו שהביא ההיא ברייתא דפרק מצות חליצה דתניא התם ודברו מלמד שמשיאין לו עצה ההוגנת לו שאם הוא ילד והיא זקנה הוא זקן והיא ילדה אומרים לו מה לך אצל ילדה מה לך אצל זקנה כלך אצל כמותך עד כאן לשון הברייתא ועל כן צריכין אנו לומר דלהנהו דסברי מצות חליצה קודמת מיירי כגון שברור לנו שמכוין לשם מצוה או דאתיא כמאן דאמר מצות ייבום קודמת דהא אין מרחיקין אותו במילי אלא נותנין לו עצה ההוגנת לו: ואם הוא ילד והיא ילדה משיאין לו עצה שיקחנה ועם כל זה ר"י בעל הטורים ההולך אחרי עקבות אביו ז"ל דסבור מצות חליצה קודמת כתב סתם ולא חלק והיינו משום שמפורש ועומד הוא דהואיל והביא כבר פלוגתא דרבוותא לענין זה אי מצות ייבום קודמת או מצות חליצה קודמת הדבר מבואר ולא הוצרך הוא ז"ל לחלק וכן נמי צריך לומר במאי דאיפליגו התם בפרק החולץ ביאת קטן וחליצת גדול א"ז מהם עדיפא דבמתכוונים לש"מ קא מיירי וכדפירשו התוספות התם ואפילו הכי ריב"ה הביאו בסימן קס"א וזה לשונו לא רצה הגדול לייבם אלא לחלוץ והקטן ממנו רוצה לייבם ביאת הקטן עדיפא עד כאן לשונו ולא חלק והיינו טעמא כדפרישית וכן הביא הוא ז"ל בנוסח שטר חליצה מאי דאתקין ואמרנא ליה אי צבית ליבומי ייבם וכתבו התוספות ז"ל בשם ר"ת ז"ל דההיא בבאין לפנינו לחלוץ קא מיירי דאומר ודאי שאם ייבמו לשם מצוה מכווני והוא ז"ל לא חלק כלל שסמך על מה שכתב כבר וכדכתיבנא: ומכאן תשובה נמי למה שכתב מהר"ר לוי דההיא מתניתין דשומרת יבם שמת וכו' מיירי אפילו למ"ד מח"ק ואפילו היא תובעת חליצה והביא ראיה לזה הואיל וכל הפוסקים הביאוהו ואפי' הנהו דסברי מח"ק ולא חלקו וכן נמי יש להביא ראיה מדברי ריב"ה ממה שכתב במאי דתנן בפרק ב"ש וז"ל המשנה היבמה שאמרה בתוך שלשי' יום לא נבעלתי כופין אותו שיחלוץ לה ופריך בגמ' עד שנכפינו לחלוץ נכפינו לייבם ומשני בשגטה יוציא מתח' ידה משמע דכשאין גטה יוצא מתחת ידה כופין אותו או לבעול או לחלוץ וכתבו התוספות דלא בעי לאוקומי כמשנ' אחרונה דמח"ק משום דמתניתין איירי בדיני ייבום לפי משנה ראשונה קיימא עכ"ל: ואם כן לפי משנה אחרונה כשאין גטה יוציא מתחת ידה כופין אותו לחלוץ ולא לבעול וא"ה ריב"ה ז"ל ההולך אחרי עקבות אביו ז"ל דסבר מצות חליצה קודמת כתב סתם בסימן קס"ז שכופין אותו לבעול או לחלוץ ולא חלק לפרש ולומר למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ודרך אגב שגם שלפי מה שכתב' אינו צריך לזה מכל מקום לרווחא דמילתא אני אומר דמכאן תשובה נמי במה שכתב מהר"ר לוי דההוא מתניתין דשומרת יבם אי אפשר להעמידה לפי משנה ראשונה דוקא הואיל ולא הוזכר בגמרא רמז לזה כלל וגם שכל הפוסקים הסוברים דמצות ייבום קודמת לא הביאו ראיה דהלכה היא דמצות ייבום קודמת הואיל והאי מתניתין דשומרת יבם וכו' לפי משנה ראשונה קאי ותלמודא שקיל וטרי סתמא אליביה דהא האי מתני' בפרק ב"ש לפי משנה ראשונה קיימא כאשר כתבתי ובגמרא שקיל וטרי אליביה סתם ולא הוזכר רמז מזה כלל והפוסקים מ"י קודמת לא הביאו ראיה מזה לקיים דבריהם וכאלה רבות וגדולה מכל הני דלעיל כתב המרדכי בהגהה בשם הר"ר אביגדור הכהן בתשובה שהזכרתי לעיל שהשיב על ששאלוהו על בחור ששדך בת ישראל וכו' וכתב דלדידן קי"ל כאבא שאול וזה לשונו ואין לתמוה איסור אחות זקוקה היכי משכחת לה לאבא שאול כיון דרכיב עליה איסור כונס שלא לשם מצוה אין כאן זיקת מצות ייבום אלא זיקת קלישה לאצרוכה חליצה וי"ל משכחת לה בזמן שהיו מכוונין לשם מצוה עכ"ל וכן כתוב עוד באותה תשובה וז"ל וההיא דמלמדין את הקטנה שתמאן התם איכא זיקה גמורה דחזייא לייבום דפליגי עליה דאבא שאול ולהכי לא מדחי' אפילו מקמי נשואין דרבנן עכ"ל מכל הא דלעיל עלה בידינו שאין להוציא מיד היבמה שתפשה הואיל ואיכא כמה רברבי קמאי ובתראי דפסקי כאבא שאול והיא עומדת לחליצה ולא לייבום דכל שכופין אותו לחלוץ ואין בידינו לכופו לחלוץ כגון דליתיה קמן בית דין יורדין לנכסיו וגובין לה כתובתה וכל שכן שהיא קטלנית וכדכתיבנא ואני מוסיף לומר דלדעתו של המרדכי ז"ל יש לנו לגבות לה אפי' היכא דלא תפשה מטעמא אחרינא דהא הוא ז"ל נראה דפסק דשטר העומד ליגבות כגבוי דמי כב"ש שהרי כתב בפרק הבא על יבמתו עלה דההוא דאמרינן התם איבעיא להו נשאת לג' וכו' וא"ל ותו דשטר העומד ליגבות כגבוי דמי עכ"ל והאי נמי שטר העומד ליגבות הוא וכדאמרינן בפרק האשה שנפלו והוי כגבוי ושקלה כתובה ואף על גב שכתב רש"י בפרק החולץ וז"ל והני מילי להתחייב יבם בקבורתה דאמרינן מינה דידה קא ירית כתובה ולא מאחי' אבל דלישקלו יורשין דילה כתובתה לא עכ"ל: היינו ביבם המצפה לייבם דעלה קא מיירי התם וכדכתיבנא אבל ביבם שאינו עומד לייבם אלא לחלוץ כבנדון דידן כדכתיבנא וכדפסק הוא ז"ל בפרק החולץ פשיטא דשטר העומד ליגבות הוא ויורשין דילה שקלי כתובתה וכל שכן היא שהיא ודאי ואפילו לב"ה דסברי דלאו כגבוי דמי נראה דבנדון דידן שתפשה ואיכא גבוי ממש לפי מה שכתב הוא ז"ל בפרק הכותב אין מוציאין מידה ואפילו אם היינו אומרים שאין כופין אותו לתת כתובה קודם שיחלוץ אפילו למאן דפסק מצות חליצה קודמת שכתב שם בשם רבינו שמחה דאלמנה שנתנה מתנה קודם שנשבעה מהני אפילו לב"ה דהואיל