רד"ך מב

כבשטרא מעליא אמאי תרי ותרי נינהו ומסיק אמר רב נחמן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה ופי' רש"י זכרו לברכה ודקתני בברייתא אין נאמנים לאו למגבי אלא דלא קרעינן ליה ואי תפיס מידי והדר אתא האי תבע מניה לא מפקינן מניה דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי וממונא בחזקת היכא דקאי עד כאן לשונו: וכתב המרדכי זכרו לברכה וזה לשונו ותימא כיון דמן הדין המוציא מחבירו עליו הראיה ואוקי ממונא בחזקת מריה כי תפיס אמאי לא מפקינן מניה דהא גבי ספק בכורות אמרי אחד אדם ואחד בכור בהמה המוציא מחבירו עליו הראיה ואמרי עלה בפרק קמא דבבא מציעא דאם תקפו כהן מוציאין אותו מידו ויש לומר משום הכי לא מפקינן מניה כי תפשה לפי שהוא טוען בהא דחייב אבל התם גבי בכור ספק הוא אף לכהן והוא הדין לכל תיקו שבתלמוד עד כאן לשונו: וכן כתבו התוספות ז"ל שם בפרק שני דכתובות בתרוצה הא' ואם כן בנדון דידן נמי שיש לה על מי לסמוך אין מוציאין מידה כדפירשתי דהנהו רברבי ודאי להו שהדין כדבריהם ואפילו להר"ן ז"ל שפירש הטעם שאינו מן הדין להוציא ממון כיון ששני עדים מעידים כדבריו נראה דבנדון דידן עדיף טפי דהתם השנים מכחישין אותם והוה ליה למימר אוקי תרי לבהדי תרי ואפילו הכי אמרינן כיון שיש לו איזה סעד תפיסתו תפיסה קל וחומר בנדון דידן דאיכא מרבוותא דסברי שמוציאין מיד היבם ונותנין לה דאית לן למימר דמאן דעבד כמר עבד ומאן דעבד כמר עבד ואף את"ל דלא עדיף נדון דידן מההיא דשנים מסייעין מה שאין האמת כן לעניות דעתי מכל מקום לא גרע ממנו אם כן תפישתה תפישה ואפילו לפי התרוצים האחרים שמתרצין התוספות שם בכתובות וכן בפרקא קמא דבבא מציעא דמשמע דאפילו היכא דטוען בריא מוציאין מידו נדון דידן עדיף טפי מטוען בריא שאין לו על מה לסמוך וכדפי' ועוד בפרק הנזקין במשנת בור שהיה קרוב לאמת המים וכו' אמר רב הונא בר תחליפא השתא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר כל דאלים גבר וק"ל: כלל העולה אני אומר דכיון דחזינן הני רברבי שהזכרתי דהיינו ה"ר שמואל בן ר"ב ומהר"ם ז"ל דלדעתן אין להוציא מיד היבמה ואף דפלוגתא דרבוותא היא אם מוציאין מיד היבם היכא דלא אפשר: ונראה שגם המרדכי ז"ל מסכים לזה שהביא דברי רב שמואל ולא חלק עליו וגם לא מצאנו חולק עליהם וכל שכן דבפרק הניזקין אמרינן דבכה"ג כל דאלים גבר כדכתיב פשיטא שהדין כן ואין מוציאין מידה אלא תפישתה תפישה מעליא ואף על גב דבריש אלמנה ניזונית קאמר רבי אליעזר אלמנה שתפשה מטלטלין במזונותיה מה שתפשה תפשה וקאמר התם רבינא לא אמרן אלא למזונותיה אבל לכתובתה מפקינן מינה ופסקו רוב הפוסקים כמותו וכן בפרק הכותב תנן מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשין והי"ל פקדון או מלוה ביד אחרים רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן רבי עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשין שכלן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה והכי נמי פליגי בהניח פירות תלושין מן הקרקע ופריך התם ולר"ע לא מהניא תפישה כלל ומשני והוא שתפשה מחיים ולכאורה יראה דלא עדיפא אלמנה הזקוקה מאלמנה דעלמא לענין תפישת כתובתה ויאמר האומר דבנדון דידן מוציאין מידה כמו שמוציאין מאלמנה דעלמא הא ליתא דהא בפרק האשה גבי שומרת יבם סברי רבנן דמהניא תפישה בשומרת יבם ואם קדמה היא ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות והתם אפילו בכנסה מיירי וכדפירש"י התם וז"ל והוא אוכל פירות אם מייבם אותה וכן סבר הרמב"ם בפכ"ב דהלכות אישות דבכנסה קא מיירי ולית דין צריך בשש דאפילו בכנסה קא מיירי אליבא דכ"ע וא"ה מהניא תפישה שיהיו הפירות משועבדין לכתובה ולפי שכתבו דבור בעלי התוספת כר"ת ז"ל כי היכי דמהניא תפיסה לשעבוד כתובתה הכי נמי מהני תפישתה לגבות כתובתה בשדינה לחלוץ אלא דהתם במתניתן בעומדת להתייבם או בנתייבמה קא מיירי וכדפירשתי דהא הוא ז"ל פירש דמאי דפריך התם בפרק הכותב ולר"ע לא מהניא תפישה כלל דק"ל ממאי דתנן פרק האשה גבי ש"י קדמה היא זכתה וכו' דמשמע דמהני תפישה דאף על גב דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה וק"ל דמי נימא דמתניתין דלא כר"ע ומשני רב נחמן דמהניא תפישה כתפישה מחיים דבעל וה"ה נמי בחיי דיבם דבמקום אחין קאי ואפילו לפי מאי דקאמרינן פרק אלמנה דלא מהניא תפישה והיינו אפילו מחיים דבעל לדעת בעל התוספות משום דלא נתנה כתובה לגבות מחיים דבעל מכל מקום מחיים דיבם מהני תפישה כיון שתפישה מחיים מהני לב"ח אפילו לר"ע ואי ס"ד דלדעתם ז"ל יש לחלק בין תפישה דהויא לשעבודא בעלמא לבין תפישה דהויא לגבות הכתובה וכמו שחלקו בעלי התוספות ז"ל בסוף האשה אם כן ההיא פירכא דהכותב לא כלום היא לפי' ז"ל אלא ודאי נראה דלדעתו ז"ל אין חילוק בין תפישה דתפישה לשעבודא בעלמא ובין תפישה דתפישה לגבות כתובתה דכי היכי דמהני התפישה לשעבודא כתובתה מהניא נמי לגוביינא אלא דבעומדת להתייבם אליבא דהנהו דסברי דיבם אוכל פירות אפילו קודם שיכנוס קא מיירי ובנתייבמה אליבא דהנהו דסברי דאין היבם אוכל פירות עד שיכנוס וקאמר דבתפשה ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות אבל היכא שדינה לחלוץ שאינה ממתנת ומצפה ליבם וכופין אותו לחלוץ לרש"י כדאית ליה ור"ת כדאית ליה פשיטא לע"ד שגובה כתובתה וכל דיניה שכבר הגיע זמן גביית כתובתה הואיל וחייב הוא לחלוץ לה ואם אין אנו יכולין לכופו בחליצה נכוף אותו בנתינת הכתובה וכל דיניה דלא גרע מאסור מצוה ואסור קדושה דחולצת ולא מתייבמת הואיל ומטעם דילמא פגע בערוה לא שבקינן ליה לייבם ויבמה שריא לחלוץ היא שגובה כתובתה וכל דיניה ככל האלמנות וכדכתיבנא לעיל וכדכתב הרמב"ם ז"ל בפרק שני דהלכות ייבום וכאשר בארתי לעיל ומה שאמרו לא נתנה כתובה ליגבות מחיים דיבם היינו בעומדת להתייבם וכדפירש רש"י זכרו לברכה התם דיקא נמי דהתם בגמרא פרק האשה מייתי רבא סייעתא דלא נתנה כתובה ליגבות מחיים דיבם מייבם שכנס יעויין שם וכן מה שכתבו מן המפרשים שאין לה כתובה עד שתחלוץ היינו טעמא דדילמא ייבם כדפירשתי ולפי שטת הגמרא דוקא מקרקעי היא שגובה לכתחלה אבל מטלטלי אינה גובה אלא אם כן תפשה מחיים דיבם ואליבא דרבינו תם זכרו לברכה והיינו טעמא משום דקיימא לן כמאן דאמר לא משתעבדא לכתובה ואם מכרה ונתנה קיים אפילו היכא דממתנת ומצפה לייבם דאף על גב דבריש דההיא מתניתין תנן נכסי כתובה בחזקת יורשי הבעל ולפירוש רבינו תם ז"ל נכסי צאן ברזל נמי יורשי הבעל יורשין אותם מכל מקום הואיל ותפישתה תפישה מעליא ואם תפשה מטלטלין הרי הם כנכסים שנפלו לה שהגוף שלה דהא בפירות התלושין מן הקרקע תנן קדמה היא ילקח בהן קרקע ואם פחת פחת לה ואם הוסיף הוסיף לה אלא שהיב' אוכל פירות אם מכרה ונתנה קיים ואין היבם מוציא הלקוחות אפילו אחרי מותה דאין חלוק במכירות האשה בין נכסי מלוג לנכסי צאן ברזל אלא מטעמא דבנכסי צאן ברזל אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו ובנכסי מלוג אם פחתו פחתו לה ואם הותירו הותירו לה כדאיתא בפרק החובל דרב אידי בר אבין הוה ס"ד לדמונייהו להדדי ומסיק התם אביי אם אמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צאן ברזל ופירש"י ז"ל התם אם אמרו בנכסי מלוג שתוכל למוכרן ואין הבעל מוציאם מיד הלקוחות שהרי אם פחתו פחתו לה ואם הותירו הותירו לה יאמרו בנכסי צאן ברזל וכו' עד ואם פחתו פחתו לו וכו' ונכסי עזבונה הוא שיורש היבם כשאר היורשין דנכסי עזבון המת הם יורשין דהא בפרק החובל הוה בעי לדמות ירושת הבעל לירושת שאר היורשין אי לאו תקנת אושא דתקין שהאשה שמכרה בנכסי מלוג ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות ודוקא גבי בעל הוא דתקון דעשאוהו כלוקח ראשון משו' איב' וכדפירש"י ז"ל בפרק החובל אבל גבי יבם לא תקון והבו דלא לוסיף על ההוא דלא שייך טעמא דאיבה גבי יבם כמו גבי בעל דיקא נמי דבנכסים שנפלו לה בעודה שומרת יבם שמוכרת ונותנת לכתחלה כדתנן במתניתין ולא חיישינן למידי וכן במחצית נכסי מלוג שנפלו לה תחתיו דבעל לדעת הרשב"א ז"ל כדכתב הר"ן ז"ל בשמו בפרק האשה שנפלו ואפילו גבי בעל נמי כשהוא מאותן שכופין להוציא אף על גב שהוא יורשה לדעת הרי"ף ז"ל שכתב בפרק אע"פ וז"ל ולדברי הכל כל מה דכייפין ליה לאפוקי בין מעיקרא דדינא וכו' כמו שהבאתי דבריו למעלה נראה דדוקא נכסי עזבונה הוא שיורש דהא בשלהי יש נוחלין אמרינן דהיכא דאיכא פסידא דאחריות שויוה רבנן כיורש ואין כח ביורשין לירש מה שמכר המוריש ואף על גב לפי תקנת אושא איכא פסידא ללקוחות היינו טעמא כדמפרש התם דאינהו אפסדי לנפשייהו דכיון דאיכא בעל שראוי לירש לכשתמות לא אבעי להו למזבן והיכא דכופין אותו מסתברא דליכא למימר דאינהו אפסדי לנפשייהו דלית להו למיסק אדעתייהו שהוא עבריין ויעבור על מצות חכמים שלא יגרש קודם שתמות ואפילו אם הוחזק לכך לא מסקי אדעתייהו שיעמוד במורדו ואפילו מסיק אדעתייהו מכל מקום משום פסידא דידיה הוא דשויוה רבנן כלוקח כדאיתא התם ומסתברא דלרשיעי לא תקון שאם כן יהא חוטא נשכר ודיו שיהא יורש נכסי עזבונה כיורשין דעלמא כשהוא מאותן שכופין להוציא ופשע ולא הוציא ודוקא גבי בעל הוא דאמרינן דשויוה רבנן כלוקח היכא שאינו מאותן שכופין להוציא אבל גבי יבם אפילו היכא שדינו לייבם אינו יורש אלא נכסי עזבונה כדפירשתי ואפילו למאן דאמר דסבר שהיבם אוכל פירות אפילו קודם שיכנוס אין להוציא מיד הלקוחות דדוקא בנשואה הוא דתנן שאם מכרה ונתנה בטל והבעל מוציא מיד הלקוחות שכן הוא זכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפר נדרים ומטמא לה משא"כ ביבמה אלא דלכתחלה לא תמכור הואיל והיבם יורשה וכל שכן למאן דאמר דיבם אוכל פירות אפילו קודם שיכנוס וכיוצא בהן אשכחן בנכסים שאינן ידועים לבעל דלכתחלה לא תמכור ואם מכרה ונתנה קיים ואף על גב שהבעל יורשה אם מתה וכדכתב הר"ן בפרק האשה שנפלו וכו' אפילו בשומרת יבם דהיינו בממתנת ומצפה להתייבם ולדעתו של הרמב"ם נמי אינה יכולה למכור בנכסים שנפלו לה תחתיו דבעל ואף על גב שאין היבם יורשה וגם אינו אוכל פירות כדמשמע מדבריו פרק כ"ב דהלכות אישות והיינו משום דכיון דנפלו לה תחתיו דבעל היבם המצפה לייבם יורשה לענין זה משאר אחיו דלכתחלה לא תמכור אבל אם מכרה ונתנה קיים וכדפירשתי ואף אם נאמר דבממתנת ומצפה להתייבם דיבם במקום בעל קאי לענין להוציא מיד הלקוחות הואיל והיבמה ממתנת ומצפה להתייבם שבזה צריך להתיישב דברי הרשב"א ז"ל לפי מה שכתב הר"ן ז"ל משמו בפרק האשה שנפלו על משנת שומרת יבם שנפלו מכל מקום כל היכא שכופין אותו לחלוץ בכנדון דידן לרש"י ורבינו תם והנגררין אחריהם ואין זיקתה אלא לחליצה ולא לייבום נראה שיורשין היורשין אותה דהא הרשב"א ז"ל סבר בפרק מי שמת דאפילו באשתו שמתה מחמת קטטה שהיה בדעתו לגרשה שאין בעלה יורשה וכבר הבאתי דבריו למעלה וכל שכן כשהוא מאותן שכופין אותם להוציא דאין לך מתה מתוך קטטה גדולה מזו ואפילו לפי מה שכתבתי בשם הרי"ף ז"ל שכתב בשם הגאונים ז"ל וזה לשונו ולדברי הכל כל מה דכייפינן ליה לאפוקי וכו' וכדכתיבנא וכן לפי מה שכתב בעל הטור כשהביא דעתו של הרשב"א וזה לשונו ולא נהירא לאדוני אבי הרא"ש ז"ל שאין הירושה נפקעת אלא בגירושין גמורין עד כאן לשונו נראה דדוקא גבי בעל ואשתו דודאי נשואה היא וידו עדיפא מידה דאשכחן להו בהדיא דפליגי עליה הרשב"ם ז"ל היא דפליגי עליה וקאמרינן דאפילו באותן שכופין אותם להוציא לא מפקעא ירושה אלא בגירושין גמורין אבל גבי יבם דספק נשואה היא וידו לא עדיפא מידה לא פליגי עליה אלא מודו דכל היכא דכופין אותו לחלוץ שאין היבם יורשה שיש לקרב מחלוקת הגדולים והרי היא ככל האלמנות הואיל ודינה לחלוץ וכדכתיבנא לעיל ונחזור למה שהיינו בו ואני אומר דאפילו לרש"י ז"ל שפירש דמאי דפריך התם בהכותב ולדעתו לא מהניא תפיסה כלל דלשון שאלה היא