רד"ך לט

קמא דמציעא וספק בכור שתקפו כהן פסק הרמב"ם בפרק שני דהלכות בכורות שאין מוציאין מידו ולא מצאנו שהראב"ד ז"ל יחלוק עליו וכן פסק בעל הסמ"ג ז"ל ולא כהנהו רברבי דסברי דמוציאין ודקדקו מזה דכל שתחלת דינו המע"ה ותפס חברו דמוציאין מידו וכן בסמ"ג בעשה בסימן ע' כתב דרבינו חננאל ורש"י ז"ל סברי כהרמב"ם ז"ל בכל תיקו שבתלמוד ואל יקשה לך ממה שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק שלישי דהלכות שכירות וזה לשונו לסטים מזויין הרי הוא אונס ואפילו היה הרועה מזויין ובא לו לסטים אחר מזויין הרי זה אונס שאין הרועה מוסר נפשו כלסטים עד כאן לשונו: וזה בעינן בפרק הפועלים ולפי מה שכתב הר"ן בפרק קמא דמציעא וכן במגיד משנה שם בפרק שלישי דהלכות שכירות דבעיא זו לא איפשיטא ותאמר אם כן איך כתב הרי זה אונס דמשמע אפילו תפס בעל הבית מפקינין מניה דנראה שהרב ז"ל גריס כגרסא אשר לפנינו בגמרא דהבעיא איפשיטא וגם כי יש לדקדק קצת בדברי הרב אפילו לפי גרסתו של הר"ן ז"ל ובמגיד משנה ז"ל לא אאריך בזה הואיל והגירסא שלפנינו היא כדבריו ואלמלא דמיסתפינא מהר"ן ז"ל אמינא שגם הרי"ף ז"ל גריס כן בגמרא ומשום הכי כתב בההיא בעיא דפטור הרועה שהרי דרכו של הרי"ף ז"ל כל היכא דסלקא בגמרא כתיקו להביא הבעיא בפסקיו ולסלק בתיקו ומה נשתנית זאת הבעיא דפרק הפועלי' מההיא בעיא דפרק האשה שלום גבי אשה שאמרה מת בעלי ותנו לי כתובתי והתירוני להנשא דסלקא בתיקו: וכן הביאה גם הוא זכרו לברכה בפסקיו ולא פירש לומר דאינה נאמנת כי היכא דפי' בפרק הפועלים שכתוב דפטור הרועה: וכן בבעיא פרק קמא דמציעא דאיבעיא לן התם בתקפה אחד בפנינו אם מוציאין מידו או לא כתב דלא איפשיטא ולא פסק הדין: ומה נשתנה בעיא דפרק הפועלים דפסק הדין אלא וודאי נראה שהרי"ף ז"ל גריס בפרק הפועלים כגירסא שלפנינו דמסתבר דאונס הוא והוא ז"ל כתב בפסקיו כאשר נפסקה הבעיא בגמרא ובהכי יתיישבו סדריו ודבריו היטב ולפי זה אין להביא ראי' מדבריו דבכל תיקו דבתלמוד ובכל ספק ממונא אם תקף התובע שמוציאין מידו: וכן נמי אלמלא דמסתפינא אמינא דלדעתו ז"ל אין לחלק בין תפס ברשות לתפס שלא ברשות דהוא ז"ל לית. ליה סברת הר"ן ז"ל שהרי כתב בפרק השואל בההיא מתניתין דהמשכיר בית לחבירו וזה לשונו ושמעינן מינה דליתא להא דאמר רב איסתרא מאה מעי וכו' עד אלא כשמואל דאמר הלך אחר הפחות שבלשונות דמספקא לא מפקינין ממונא אבל אי תפס לא מפקינין מניה דהוה אחר תפיסה נתבע והני מילי במטלטלי אבל במקרקעי ק"ל כרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעליה קיימא עד כאן לשונו: ופשטא דמילתא דאיסתרא מאה מעי הויא שאם אמר לו איסתרא מאה ונתרצו מאה מעי חייב לו ואפילו הכי כתב הוא ז"ל דאם תפס לא מפקינין מיניה ופשיטא דהאי תפס שלא ברשות קאמר דאי ברשות נתנה לו כדי לפורעו פשיטא שאינו יכול לחזור בו ולהוציאה מידו הואיל וכבר פרעו וכן דקדק הוא ז"ל בדבריו וכתב ואי תפס ולא כתב ואם נתן לו לא מפקינן מניה דלא שני ליה לרב בין תפס ברשות לתפס שלא ברשות שהכל שוים אלא דמהא אין לנו ראין גמורה לומר דבנידון דידן אין מוציאין מיד היבמה הואיל ואנו מסופקים בדבריו של מהר"ם ז"ל כדכתיבנא דדילמא ז"ל סבר דהתם היינו טעמא דאין מוציאי' מיד התופס משום שיש לו טענה לטעון ולומר לכך אמרתי שתי הלשונות שבאיזה שארצה אתפוס וכיון שהוא מוחזק ויש לו טענה אין להוציא ממון מחזקתו וכמו שחלקו התוספות בפרק המדיר בשם ריב"א אבל היכא דליכא טענה כבנדון דידן אין לומר כן והוא הדין אני אומר דאף על גב דאין לנו ראייה מדבריו כדכתיבנא מכל מקום הואיל ולא מצאנוהו לומר דספק בכור שתקפו הכהן דמוציאין מידו וכן בכל מקום שתחילת דינו המוציא מחבירו עליו הראי' אין לנו לחלק כלל דאפשר דהוא ז"ל סבר כהרמב"ם ז"ל דספק בכור שתקפו דאין מוציאין מידו ומשום הכי לא חלק כלל אלא כתב סתמא בכמה מקומות שאם תפס אין מוציאין מידו ולא מצאנוהו בשום מקום לומר הפך זה והיינו טעמא משום דאיהו סבר כהרמב"ם ז"ל דאין חלוק ואל יקשה לך דאם כן אמאי קאמר הרב בההיא דהמפקיד דאי תפס לא מפקינן מניה דדינא דהתם הוא לדעתו דחלוקין היכא דלא תפס שום אחד מהם כדכתב הוא ז"ל בהדיא והלא אפילו היכא שהאחד מהם מוחזק מתחילה שאין הדין בו דחולקין אמרנו דאפשר דהוא ז"ל סבר דאי תפס אידך לא מפקינן מניה דהתם הוא ז"ל אתא לאשמועינן דאע"ג דקנסא הוא דלא מגבי' ליה בבבל אי תפס לא מפקינין מניה ואפילו בבבל הואיל ואין מוחזק שום אחד מהם והדין בו דחולקין אבל היכא שהאחד מוחזק מתחילה אי הוי קנס דלא מגבינן ליה בבבל אפילו תפס אידך מפקינין מניה ולעולם אמינא לך דאפשר דהוא ז"ל נמי סבר דהיכא דלאו קנס הוא אפילו שהאחד מהם מוחזק מתחילה אי תפס אידך לא מפקינין מניה וצא וראה שגם הר"ן ז"ל לא תמך יתדותיו בפרקא קמא בפירוש דעתו של הרי"ף ז"ל אלא בההיא בעיא דסוף השוכר שכתב הוא ז"ל פטור ואנא אמינא דהואיל וחזינין שגם הרמב"ם דלית לין סברת הר"ן כדהוכחנו לעיל כתב גם בההיא בעיא דפטור כהרי"ף א"כ יראה שאין להוכיח לדעתו מההיא בעיא דסברת הרי"ף הויא כסברת הר"ן והיינו טעמא כדכתיבנא כן נראה לעניות דעתי וגם כי יש להאריך עוד בדברי הרי"ף ז"ל לא אאריך בזה:. ואני חוזר במה שהיינו בו ואומר דלדעתו של הרמב"ם ז"ל והנגררים אחריו אין להוציא מיד הגברת היבמה הזאת מה שתפשה הואיל ואנו מסופקים בדבריו של מהר"ם ואדרבא הדעת נוטה יותר לפי דבריו באופן שיראה שאין להוציא מיד היבמה ממה שנפרש בדרך אחר וכדכתיבנא וכל שכן שהרשב"א מסכים לדעתו של מהר"ם ונראין הדברים דאפילו היכא שלא אמרו בהדיא יוציא ויתן כתובה אלא שהדין הוא כן סבר הוא ז"ל שאם לא הוציא שכופין אותו לתת כתובה שהרי כתב הואז"ל בתשובה דמורדת וזה לשונו אבל האשה שאמרה לבעלה שאינו יכול כלל נאמנת ומכל מקום בית דין באין עליה דרך בקשה ואומרים לה תני דעתיך על בעליך שמא מתוך איבה אין אתם נכנסין לחדר ועושין להם סעודה שמא מתוך כך יתנו דעתם זה על זה עד כאן לשונו: והיינו כמשנה אחרונה דפרקא בתרא דנדרים ומייתי לה בפרק בית שמאי וכתב עוד ואם היא אינה רוצה ואינה שומע להם בכך אלא שרוצה להתגרש מפני טענה זו מבקשין מן הבעל לגרש ואם לא רצה כופין אותו לתת כתובה אבל אין כופין אותו לתת גט עכ"ל: הרי לך דאע"ג שלא אמרו בהדיא יוציא ויתן כתובה כמשנה אחרונה דהילכתא כוותיה כתב הוא ז"ל שאם לא רצה ליתן גט דכופין אותו לתת כתובה דאף על גב דלמשנה ראשונה אמרו יוצאות ונוטלת כתובה מכל מקום אחר שחזרו ואמרו משנה אחרונה לא אשכחן לומר בהדין שאם לא תתפייס שדינה כמשנה ראשונה אלא הוא ז"ל מסברא דנפשיה קאמר שאם לא רצה לגרש שכופין אותו לתת כתובה ואם כן הכי נמי יש לנו לומר בנדון דידן שאם לא ירצה לחלוץ שכופין אותו לתת כתובה הואיל ומצות חכמים עליו לחלוץ למאן דאמר מצות חליצה קודמת וכדפרישנא שמה שחלק הר"ר אברהם ן' יעש שאמר שהואיל ומטעם ספק הדין כן אין מוציאין ממון מספק לא נהירא הא כמה נשים שחולצות ולא מתייבמות מטעם ספק ופשיטא שהם בכלל זה שאם לא כפוהו לחלוץ שכופין אותו לתת כתובה וכאשר אפרש בעזרת האל בדברי הרמב"ם והיינו טעמא דהואיל והם ז"ל פסיקא להו מילתא שיש להוציא ולתת כתובה מאיזה טעם שיהיה יש כח בידם לעשותו בברור דעת ולהוציא ממון: י ולרווחא דמילתא אומר דתדע לך שכן הוא דהא ביבמות פ' הע"י תניא נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא. ילדה יוציא ויתן כתובה שמא לא זכה להבנות הימנה ע"כ לשון הברייתא ולדברי מהר"ם ז"ל אפילו למאן דאמר בפרק המדיר דאין כופין אותו להוציא כופין אותו לתת כתובה אם רצה להוציא דהא יוציא ויתן כתובה קתני ואע"ג דמספקא הוא שמוציא דהא שמא לא זכה להבנות הימנה קתני והיינו טעמא דאע"ג דספקא היא דשמא היא עקרה עשוהו חכמים כוודאי להוציא ממנה ואין לחלק ולומר שאני התם דההיא ספיקא הויא כוודאי שהרי רוב נשים אינם עקרות ודמי למאי דתני רב ביבי בפ"ק דיבמות דקטנה משמשת במוך וקתני טעמא שמא תתעבר ושמא תמות ונקט בלישני' שמא תמות בשביל המיעוט כדכתבו התוס' ז"ל התם בדבור רב זביד אמר וכו' והתם קאמר רבה בר ר' לואי דהיא מתה ועוברה מתה ומשוי. ליה ודאי והיינו משום דרוב מתות ואם כן היכא דאיכא רוב בוודאי שייך לישנא דשמא משום המיעוט דהא לא מילתא היא דבההיא דפ' הבע"י הויא ספיקא ככל הספיקות דאע"ג. דרוב נשים אינם עקרות יש רוב אחר כנגדו דרוב אנשים זוכים להבנות הימנה ואם כן אוקי רוב בהדי רוב והויא פלגא ופלגא ועוד דבנדון דידן רובא לא מכווני לש"מ דהשתא את"ל דהתם משוי ליה כוודאי הואיל ואיכא רובא בנדון דידן נמי יש לנו להשוותו בוודאי הואיל והרוב מסייענו וכן נמי אמרינן התם דאם נשא' לב' נמי ולא היו לה בנים דיוציא ויתן כתובה ואם נשאת לג' תצא שלא בכתובה ולא מצו קמאי למתבע מינה כתובה שנתנו לה ולומר דאגלאי מילתא שהיא הגורמת דמצית אמרת השתא הוא דכחשית ואם נשאת לרביעי והיו לה בנים לא מצי היא למתבע כתובה מהשלישי דמצי אמר לה השתא הוא דברית וכתב המרדכי ז"ל ונראה דאלו הדברים עשאום חכמים בבירור הדעת ולא מטעם ספק לדונם כמוציא מעדים שא"כ תפסה בספק ולא הוי תפיסה הרי לך דאף על גב דספק עשאום חכמים כבירור דעת ואם כן הכי נמי אית לן למימר אליביה דמהר"ם ז"ל דסבר דבכל מקום שהדין הוא שיוציא ויתן כתובה שאם לא יוציא שיתן כתובה הואיל ודינו הוא להוציא וליתן כתובה דאע"ג דמטעם דספקא הוא מ"מ עשאום חכמים כברור הדעת ואף כי לדעת התוספות ז"ל אין טענה זו מועלת אלא שלא להוציא ממנה יעויין שם ואם כן יאמר האומר דאין ראיה מכאן דהתם אין מוציאין ממנה משום שתפשה ברשות מ"מ מהברייתא עצמה שהזכרתי יש להביא ראיה שמוציאין ממון ואפילו מספק וכמו שכתבנו וכן משמע מדברי הרשב"א אשר הזכרתי דאע"ג דלמשנה אחרונה חיישינן שמא עיניה נתנה באחר שאם היא אינה מתפייסת אלא שרוצה להתגרש שאם לא רצה להוציא שכופין אותו לתת כתובה ואע"ג שנראה שהתוספות חולקים על מהר"ם והרשב"א ז"ל כדפירשתי מ"מ נראה שהיא יכולה לומר קים לי כמהר"ם והרשב"א והרמב"ם ז"ל והנגררי' אחריו הואיל ותפסה דהא כתב המרדכי ז"ל פרק נערה גבי נדוניית חתנים וז"ל ואומר הר' שמואל בן ר"ב דאם יתפוס החתן המע"ה שיאמר קים לי כרש"י ז"ל שפסק מן הארוסין אבל מן הנישואין גובה הכל אפילו לא גבה הילכך המע"ה עכ"ל וכן בהגהה דמרדכי בשם מהר"ם שהיה רגיל לפסוק היכא שגדולים חולקים בדבר ותפס אידך לא מפיק מיניה דא"ל אייתי ראיה שהלכה כזה הרב שפסק כן עכ"ל ולא חלק שום חלוק שם במרדכי בפרק שני דייני גזרות גבי שלש ארצות לנשואין דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא עבדינן הכא לחומרא והכא לחומרא עכ"ל וא"כ הכא נמי אית לן למיזל לחומרא גבי תובע שלא להוציא מהתופס הואיל ולהרמב"ם ז"ל והנגררים אחריו בכל ספק שתקף כנגדו אין מוציאין מידו וכופין ואע"ג דאיכא דפליגי ואחזור בדברי רבי שמואל בן ר"ב ואני אומר דנראה דהיינו טעמא דהוא ז"ל פרט בדבריו וכתב מה שכתב גבי נדוניית חתנים ולא כתב בסתם כל היכא דפליגי וכו' להודיענו דאפילו גבי נדונייא שלא באה ליד החתן מעולם והיה לנו להעמידה בחזקת הא' דהיינו בחזקת האב הואיל ופלוגתא דרבוותא היא דהיינו ברש"י ורבינו תם וכ"ש שר"י הלבן מסכים לדעתו של רבינו תם כדכתב המרדכי בשמו ונראה קצת שגם ראבי"ה סובר כן ונראים הדברים שגם הוא ז"ל מסתברא ליה סברת ר"ת ולכך הוצרך לתת טעם לומר שיאמר קים ליה כרש"י ולא כתב