רד"ך לד

ולנותנם ליבם כמו לנותנם ביד השליש דהא התם לא מפליגינן בין אם המלוה התופס אמוד ואין לחוש שיכלה ממונו ויפסוד הלוה זכותו אם אחר זמן מרובה יבואו עידי השטר ויעידו במותו כגון שהיו העדים למ"ה היכא דלא אמוד ויש לחוש שמא יפסיד הלוה זכותו וליתן שווי הפירות דתרי שני ליד שליש ודווקא היכא שכבר מתו העדים שאי אפשר שיתגלה הדבר לעולם הוא שכתב הרא"ש זכרו לברכה שאם מתו העדים ונשתקע הדבר מפי אחרים ויראה לדיינים שלא יוכל הלוה לברר דבריו מוציאין הפירות מיד המלוה כמו שכתוב בנימוקי יוסף משמו אבל אם העדים קיימים אפילו שלא יבואו אלא לזמן מרוב' לא מפקינין מיד המלוה לא לנותנם ללוה ולא לנותנם ביד שליש. וכיוצא בזה כתב הרמב"ם ז"ל פי"ח דהלכות אישות בדין מזונות האלמנה וזה לשונו אף על פי שתקנו הגאונים שתגבה הכתובה ותנאי הכתובה מן המטלטלין ולפיכך תזון האלמנה מן המטלטלין אף על פי שלא תפש' אם הניח בעלה מטלטלין ולא תפשה אותן היורשין נוטלין אותן והם מעלין לה מזונות ואינה יכולה לעכב עליהם ולומר יהיו המטלטלין מונחים ביד בית דין עד שאזון מהן שמא יאבדו ולא יהיו לי מזונות ואפילו התנה עליו בפירוש שתזון מן המטלטלין אינה מעכבת וכזה דנין תמיד בכל בתי דינין עכ"ל. ואם יאמר האומר דנידון דידן נמי מלתא דלא עבידא לאגלויי היא הואיל והויא פלוגתא דרבוותא אי מצות יבום קודם או מצות חליצה קודם ואפילו אם תמות היבמה יש לדון דדמי לההוא דהשואל דמספקא לן אי תפוס לשון ראשון ואי תפוס לשון אחרון ואם כן יש לנו להוציא הנכסים מידה אפילו הכי אין הדין עמו במה שהוא טוען שאם לא ירצו בית דין לתתם בידו דהיינו אם הם מסופקים לנותנן ביד שליש דהא, קיימא לן בפרק חזקת הבתים גבי ההוא ארבא דלא תפסי' והיכא דתפס לא מפקינן ולפנים יתבאר יותר בעזרת האל: ב ומעתה אכתוב בעיקר הדין ואני אומר דאליבא דהנהו דסברי מצות חליצה קודם יש לגברת הזאת מנכסי בעלה כתובתה ונדונייתא ותוספתא וכדי לבאר את זה רצוני להביא סוגית הגמרא שבפרק החולץ ודברי המפרשים וזה החלי גרסינן התם בפרק החולץ תנן התם מצות יבום קודמות למצות חליצה בראשונה שהיו מתכוונים לשם מצוה עכשיו שאין מתכוונים לשם מצוה אמרו מצות חליצה קודם למצות יבום ואמר רב אין כופין: ופירש רש"י ז"ל וזה לשונו אמר רב אין כופין אי ניחא לתרוייהו ליבומי אין כופין אותו לחלץ דנימא לאו למצוה מתכווני ופגע באיסור אשת אח אלא אי בעי מייבם: ומיהו היכא דאיהו צבי יבומי ואיהי אמרה לא בעינא ליה ואמרה דברים נכרין אי מצוה לאטעויי וכו' עד ואי לא כפינן ליה וחליץ דאמר רב ששת מנין ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין שאין חוסמין אותה ולא תימא מוכה שחין דווקא אלא כל אמתלא שתתן לדבריה דאמרינן בהמדיר מעשה בציידן בבורסי שמת ולו אח בורסי ואמרו חכמים יכולה שתאמר לאחיך הייתי יכולה לקבל ולך אינה יכולה לקבל ועוד פסקינן הלכתא בפרק אף על פי כותבין אגרת מרד על ארוסה ואין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם., מכל הלין טעמי כפין ליה וחליץ ושקלה כתובתה וכל הני אין כופין דהכא היכא דתרווייהו ניחא להו ליבם עד כאן לשון רש"י ז"ל: ובעלי התוספות כתבו שם וזה לשונם ממוכה שחין ובורסי נראה דאין ראיה שהם מאותם שכופין אותם להוציא מן הבעל אבל בשאר אמתלא אין נראה דכופין דאם כן למה היו טורחין לקמן בפרק מצות חליצה להטעות כפוהו לחלוץ ומאגרת מרד אין ראיה דאם כן בלא אמתלא נמי דהתם הוי טעמא משום דמצות חליצה קודם כדמסיק וכו' עד ורבינו תם גריס מצות יבום קודם למצות חליצה אמר רב אין כופין וקאי אבראשונה שהיו מתכוונין לשם מצוה ורב יהודה נמי דאתקין אי צבית ליבומי באותה שבאין לפנינו לחלוץ איירי שאותם אם היו מייבמים היו מכוונים לשם מצוה כו' עד אבל אחריני אין מניחין ליבם אלא אדרבא כופין לחלוץ ואמר רבינו תם דהלכתא כאבא שאול כסתם מתניתין דבכורות ולא כחזרו לאמר וכו' עד ורבינו תם פסק כאן דמצות יבום קודם וחזר בו בפרק מצות חליצה ופסק דמצות חליצה קודמות עד כאן לשון התוספות שם ונראה דסברת רבינו תם היא היכא ששניהם רוצים ליבם אין מניחין אותם דלא שייך לכופו במה שהיא אינה תובעות והיכא שהיא תובעת חליצה כופין וזהו שכתב אין מניחין אותה לייבם אלא אדרבא כופין ולא קצר בדבריו לומר אבל אחריני כופין ור"י בעל הטורים הביא דברי רבינו תם מבוארים יותר שכתב וזה לשונו ורבינו תם כתב דמצות חליצה קודם ואפילו אם שניהם רוצים לייבם אין שומעין להם וכו' והיינו מה שכתבו התוספות אבל אחריני אין מניחין לייבם והוסיף הוא ז"ל ובאר בדברי רבינו תם דאפילו היכא דידוע לנו שמכוין לש"מ והיא תובעת חליצה אם אינ' מאותם שכופין לתת גט מטעין ליה לחלוץ אבל אין כופין והיינו טטמיה דהואיל דבזמן הזה מצות חליצה קודם יש לנו להרחיקו מן היבום אף שמכוין לשם מצוה הואיל והיא תובעת חליצה ומהאי טעמא נקט התנא בלישניה מצות חליצה קודמות ולא נקט בלישניה אסור לחלוץ אליבא דרבינו תם ז"ל משום דהיכא דידוע לנו שמכווין לשם מצוה אין כופין מאחר דמצות חליצה קודמת כופין אותו במילי דלא אלימא האי טעמא כולי האי עד שנכוף אותו בשוטי דאין כופין לחלוץ שכתב רבינו תם סתמא היינו בשוטין וכן כופין שכתבו התוספות בשם רבינו תם סתמא היינו בשוטי כדקיימא לן בסוף המדיר דסתם כופין בשוטי דבדברים לא יוסר עבד: ומה שכתב מהר"ר לוי בזה אחרי המחילה מכבוד תורתו אני אומר דלא נהירא לעניות דעתי דלדידי האי דמטעינין ליה לכתחילה לחלוץ היינו משום שיש לנו להרחיקו במילי ככל האפשר דאף על גב דחליצה מוטעת כשר היינו בדיעבד כמשמעות הלשון אבל לא מצאנו היתר להטעותו לכתחילה אלא במקומות שיש לנו להרחיקו מן הייבום ובכפיית מילי לא ציית לן לחלוץ משום הכי מטעין ליה לחלוץ הואיל והיא תובעת חליצה ואפשר להטעותו לחלוץ: ג ולרווחא דמילתא אמינא שאם כדברי רבינו תם היה להם לבעלי התוספו' ז"ל וכן לרבינו יעקב בעל הטורים ז"ל לפרש דבריהם הואיל וסתם כפייה בשוטין הוא והנה בעל הטורים כשהביא דברי רש"י דסבר כופין לחלוץ כתיב כייפינין ליה לחלוץ בסתם וכן בדברי רבינו תם דסבר שאם יש לה טענה שמועלת אפילו כנגד בעלה כופין לחלוץ אפילו אם מכווין לשם מצוה וכתב כופין סתמא וכן כשהביא תשובת אביו הרא"ש ז"ל שכתב על יבמה שנפלה לפני נער ובער וכו' שכופין אותו לחלוץ כתב כופין סתם ואם כדבריו דאין כופין שכתב רבינו תם היינו במילי הוה ליה לפרש בכל הני ולומר שכופין בשוטין דלא תימא דהוה במילי באין כופין שכתב הוא ז"ל בדברי רבינו תם ודברי רבינו תם קשיא לסברתו יותר קושיא חזקה ויותר יש לתמוה על דברי בעל הטורים במה שכתב וזה לשונו ומינה דכשאינו יודע דוקא במילי כופין דלא ידענא מנא ליה הא דנהי דלסברתו אין ללמוד מדבריו דסבר דכייפינין ליה בשוטי מכל מקום גם אין ללמוד מדבריו דסבר דדווקא במילי כופין אבל לא בשוטי דאפשר שהוא ז"ל סובר דכשידוע שמכווין לשם מצוה אין כופין אפילו במילי אבל כשאין ידוע כופין אפילו בשוטין דמשום שלא פירש לנו דעתו אין לנו לומר אלא שלא נתברר לנו דעתו באין ידוע ואדרבא אפשר היה לומר שלא חש לפרש דפשיטא דכופין בשוטין הואיל ופוגע בספק ערוה ויש קצת סמך מדבריו בזה ממה שכתב בידוע שמכווין לשם מצוה אין כופין סתמא היינו בין במילי בין בשוטי ונדוק מיניה דכשאין ידוע כופין סתם דהיינו בין במילי בין בשוטי: ולדבריו אף אנו נאמר דמינה כופין שכתב בנותנת אמתלא שמועיל אפילו כנגד בעלה במילי הוא והא ליתא וכן נמי נאמר בכופין שכתב בדברי רש"י ובדברים וכדכתיבנא כלל העולה אני אומר דבכי האי מלתא אם הוא ז"ל היה סובר דכשאין ידוע דוקא במילי כופין ואם כפוהו בשוטי הוה ליה חליצה פסולה הוה ליה לפרש דאפילו באמוראין במילתא כזו יש להן לפרש הואיל ויש צד לדבר לכופו בשוטי שפוגע בספק ערוה קל וחומר בפוסקים ובן בנו של קל וחומר בפוסק אחרון כרבינו יעקב בעל הטורים ז"ל ומה שכתב רבינו תם ורבינו יעקב בעל הטורים לא חש לפרש וכו' הני שמעתא מרפסן איגרי ולרווחא דמילתא אומר שהנה שמוסיף על מה שכתבו התוספות זכרם לברכה בפרק החולץ דהיכא שידוע שמכווין לשם מצוה דמטעין ליה ומה לדקדק יותר בדברים אלו שהנה הרא"ש ז"ל כתב באותה שהשיב על היבמה שנפלה לפני יבם נער ובער ותובעת חליצה שלרבינו תם אם תובע ליבם כופין אותו לחלוץ אפילו בלא אמתלא ומסתמא ההוא כופין שכתב שהוא לענין מעשה בשוטין קאמר כשאר כופין דהתם וכתב שם שרבו החולקים על סברא זו דהיינו ששאר הפוסקים שסוברים מצות חליצה קודמת סברי דלא שבקינן ליה לייבם ומרחיקין אותו במילי או מטעינן אותו במילי אבל אין כופין בשוטין וכאשר אפרש בעזרת האל: ומה שכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו לא ראיתי כי אינם נמצאים אצלי וכן תקעתי יתדותי לבאר דברי רבינו תם ממה שכתב ריב"ה בשם רבינו תם וממ' שכת' הרא"ש ז"ל בתשובותיו גם כי כל מה שכתב הוא ז"ל העתיק מספרי אביו הרא"ש ולא חששתי מפני החסרון ששכר דרישה לי ליתרון ואחזור לדברי לפי סברתו של מהר"ר לוי דסבר דכפיית מילי חמירא מהטעאה ואני אומר שלדבריו צריך לומר במה שכתבו התוספות בפרק אף על פי וזה לשונם וגם לפי' אם תבעה לייבם לא כייפין ליה לחלוץ אלא מטעין ליה אם אינה חפצה עד כאן לשונם במאי קא מיירו אי באין ידוע שמכווין לשם מצוה קאמרי דעלה קא מיירו צריך לומר אפילו לדבריהם דלא כייפין דקאמרי בשוטין קאמרי אבל במילי כייפין ליה ואם כן מאי האי דקאמרי אלא מטעין ליה עדיפא מינה היה להם לתוספות ז"ל לומר דכייפין ליה במילי לסברתו דסבר דכפיית מילי חמור מהטעאה ויש שמטעין אותו ואין כופין אותו ואפילו במילי ואם תאמר שלא הוצרכו התוספות בזה שכבר פירשו לעיל מינה בדבריהם ואמרו דהיכא דלא בריר לן שמכווין לשם מצוה שכופין אותו במילי ומרחיקין אותו מן היבום גם כי שניהם רוצים לייבם וכאן למדנו עוד תקנה אחרת שאפשר לעשות לה כשאינה חפיצה ליבום מכל מקום לישנא דאלא לא אתי שפיר הואיל ויש אמצעי ביניהם והיא כפי' מילי ולא הוה להו לבעלי התוספות למינקט בלישניה לישנא דאלא וגם כי יש לדחות אדחויי לא נסמוך ונכרין דברי אמת וקשה לי שעיקר דוחקו של מהר"ר לוי שמוציא לישנא דכפיית שכתבו התוספות ז"ל בפרק החולץ בסתם וכן ריב"ה מפרש טעמא הוא כדי להשוות מה שכתב ריב"ה אליבא דרבינו תם וכן כתוב בפרק החולץ עם מה שכתבו התוספות ז"ל בפרק אף על פי שלסברתו היא סברת רבינו תם ואי באין ידוע שמכווין לשם מצוה קא מיירו לא הואיל בתקנתו דסוף סוף לא נוכל להשוות דעתיהם דהא ריב"ה כתב שרבינו תם דאף בידוע שמכווין לשם מצוה מטעין אותו אם אין חפץ בייבום ומדברי התוספות יש לדקדק דדווקא באין ידוע שמכווין לשם מצוה מטעין ליה אף על פי שאינה חפיצה ביבום דאם כן לשמעינן רבותא ולימא הכי אלא מטעין ליה ואף אם ידוע שמכווין לשם מצוה ומה לו למהר"ר לוי ליכנס בצרורות דחזקות הואיל וסוף סוף הם חולקין אליבא דרבינו תם: ולרווחא דמילתא אומר דמילתא דפשיטא היא לעניות דעתי דאין להדחק ולומר דלעולם אימא לך דבאין ידוע שמכוין לשם מצוה קא מיירו ואמרי דאין כופין אלא מטעין ואפילו הכי אין לדקדק בדבריהם דבידוע שמכוין לשם מצוה אין מטעין שהתוספות לא באו פה אלא להודיע טעמא דבכל ענין אין כופין ואפילו היכא שאין ידוע לנו שמכוין לשם מצוה ולעולם אימא לך דהוא הדין בידוע שמכוין לשם מצוה דמטעין ליה אם אינה חפצה לייבום דנראה דמילתא דפשיטא היא שהיה להם ז"ל להודיענו הדין ולומר אלא מטעין ואף אם ידוע שמכוין לשם מצוה שלא נטעה לדקדק כדפירשתי והנה שהתוספות ז"ל כתבו אבל אם אינו רוצה לא לחלוץ ולא לייבם נראה דכופין וכל שכן שהיה להם להודיע לנו דין זה שלא נטעה לדקדק שלא מדבריהם כדפרישית ואי בידוע שמכוין לשם