רד"ך קלב

כתב הסמ"ק בסימן רמ"ז בשם הגאונים דפרנסת עניים קודמת לכסותם והשתא אם ממצוה קלה למצוה שהיא כמעט יותר חמורה נוכל להעתיק משמעות מכל וכל במקום שאין אנו משנים ולא מחליפים פירוש שום דבר אלא שאנו מוסיפים עוד לא כל שכן ובפרט היות המצוה כל כך גדולה כמו שנראה להעמיד המוחזק על חזקתו כמה שדר בבית זה כמה שנים נוסף לזה אם לא נעמוד ונתיר לאחר להתיר חזקתו היותנו כמעט עוברים אלפני עור וכו' באסורא דרבנן דהא קיימא לן דעני המהפך אחר החררה ובא אחר וכו' דלרבינו תם ז"ל משתמע בכל שרוצה חברו להחזיק ובשכירות נמי ואף לדברי היותר מקל שהוא ר"מ זכרו לברכה שכתב דאם ישראל מחזר אחר החררה ובא חברו וכו' לא מיקרי רשע אם לא שכבר גמר הפסוק אלא שחסר כתיבת השטר לבד עד כאן עם כל זה בהאי מלתא הא איכא מכירה גמורה כמו שאמרנו ומה לנו לכל זה אחר שיש לנו ראיה ברורה אין לנטות ימין ושמאל שהרי מצינו בתקנה עצמה שתקן ר"ת הוספה גמור' על תקנתו וזה נוסח' ר"ת החרים בחרם גמור על צרפת ולומברדיא' והסכימו בה חכמי לומברדיא' על נושא אשה ומתה תוך שנת' בלא ולד של קיימא שתחזור כל הנדוניא ותכשיטי' לנותני לה או ליורשיה כו' וכתב תלמידו של הר"ם ז"ל וז"ל נ"ל דבמה שתקן ר"ת להחזיר על הנדוניא לאב לא על הבת לבדה תקן אלא אף על מיתת הבן ומה שלא הזכיר ג"כ נדוניית החתן לפי שבצרפת נוהגת הבנות ליתן הנדוניא ולא החתן אבל אם הבן נותן הנדוניא ומת בתוך השנה הנדוניא חוזרת גם לאביו וכן דנתי לפני הר"ם הרי לך מכאן דאע"ג דהתקנה היא בבנו' הוסיפו מאומד הדעת נדוניית הבנים: עוד כתב שם וז"ל בנדון דידן אין להכניס משכנתא בכלל השכירות משום אומדנא כיון שבלשון שכירות לא שייך משכונתא כלל כ"ש שהאומדנא הוא בהפך בשכירו' דשכיחא במשכנתא דלא שכיחא לא גזרו ולא תקנו כדאמר' בכולי תלמוד' מילתא דשכיחא גזרי בה רבנן מלתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן ובמחילה לעד"נ שאין הנדון דומה לראיה שהרי כל היכא דאמרינן מלתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן לא משתמע אלא בדבר חומרא וגדר שהחמירו וגזרו וגדרו על התורה כש"א ושמרתם את משמרתי עשו משמרת למשמרתי כו' ולפי' אמרינן כשגזרו והחרימו לא גזרו אלא על מלתא דשכיחא ודי לנו להחמיר ולגדור בזה דשכיח אבל במלתא דלא שכיח לא העמידו חומרתם כדאמרינן בי"ט פ"ק אמר רבה בתרנגולת העומדת לאכילה וב"ט שחל להיות אחר השבת עסקינן ומשום הכנה וקסבר רבה כל ביצה דמתילדא האידנא מאתמול גמרה לה ורבה לטעמיה דאמר רבה מ"ד והיה ביום הששי והכינו את אשר יביאו חול מכין לשבת וחול מכין לי"ט ואין י"ט מכין לשבת ואין שבת מכינה לי"ט אלא מעתה י"ט בעלמא תשתרי גזרה משום י"ט אחר השבת שבת דעלמא תשתרי גזרה משום שבת אחר י"ט: ומי גזרינן והתניא השוחט את התרנגולת ומצא בה בצים גמורות מותר לאכלן בי"ט ואם איתא לגזור משום הנך דמתילדו ביומייהו א"ל בצים גמורות במעי אמן מלתא דלא שכיחא ומילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן הא לא ראיה שמן התורה דוקא הכנה מי"ט לשבת ומשבת לי"ט אסור ובאו חז"ל לגדור ולהחמיר עוד ואסרו אפילו בי"ט שאין אחר השבת אטו י"ט אחר שבת וכ"נ בשבת כו' והיינו משום דשכיחא אבל בבצים גמורת הנמצאות בתוך התרנגולת דמלתא דלא שכיחא לא החמירו לגדור עליהם ואוקמוה אדין תורה והכל כה"ג נראה מיהא דלא אמרינן מלתא דלא שכיחא לא גזרו כו' אלא דוקא במילי דחומרא וטעמא דדי לנו במה שהחמירו וגזרו היינו במילתא דשכיחא אבל במילתא דלא שכיחא לא גזרו ולא החמירו דליכא למיטעי משום אקראי בעלמא: ה אבל בנדון דידן אינו גזרה שאין הענין לגדור גדר לתורה ולאו היינו חומרא אלא מלתא באנפי נפשיה שרצו לזכות את ישראל ואיש על מקומו יבא בשלום פשיטא שעל כל צד זכייה ותועלת תקנו ואפילו שנאמר כן הוא מה שאין כן לע"ד דבנדון זה שייך גזירה מ"מ מילתא דשכיחא הוא ואיננו מילתא דלא שכיחא אלא שיהיה הדבר פלא ולא יוכל להעלות על לב לשערו כי הא דאמרינן בגיטין פרק מי שאחזו רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע זבן שומשמא אגודא דנהר מלכא קביל עליה כל אונסא דמתיליד ומסתבר נהר מלכא עד אתו לקמיה דרבא אמר להו קאקי חיורי משלחי גלימי דאינסו אונסא דלא שכיח הוא כו' וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ט בהלכות מכירה וז"ל המוכר קרקע לחברו והתנה עמו שכל אונס שיולד בקרקע יהיה חייב לשלם כו' אבל אם נפסק הנהר שהיה משקה אותה או שהיה חוזר נהר לעבור בתוכה עד הרי זה פטור שאלה וכיוצא בהן אונס שאינו מצוי הוא ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא כו' אם כן בנדון דידן שכיחא הוי שהרי כמה יהודים ויש להם בתים וחצרות ממושכנים מהעובדי כומ"ז ומוחזקים בהם ולאו היינו דבר פלא ואדרבה יותר טוב היה לו לרב לדמותו לגזרה שאז"ל שגוזרין אותה אע"פ שנראה שהיא גזרה אחרת מטעם דכולה חדא גזרה היא כדאמרינן בפרק א' די"ט ר"י אמר גזרה משום פירות הנושרין אמר ליה אביי פירות הנושרין טעמא מאי גזרה שמא יעלה ויתלוש היא גופה גזירה ואנן ניקום ונגזור גזרה לגזרה ומשנינן כולה חדא גזרה היא רב יצחק אמר משום משקין שזבו אמר ליה אביי משקין שזבו טעמא מאי גזרה שמא יסחוט היא גופה גזרה ואנן ניקו' ונגזר גזירה לגזירה כו' נרא' מכאן אליבא דר' יוסף שאע"פ שכשגזרו רז"ל לא גזרו אלא על פירות הנושרין מהאילן מ"מ כיון דהאי ביצה דמיא להו אמרינן כולה חדא גזירה היא ואליבא דר' יצחק נמי אע"פ שכשגזרו לא גזרו אלא על משקין שזבו ממש כיון דהאי ביצה דמיא להו שזבה ויצתה ממקום שהיתה בלועה אמרינן דכולה חדא גזירה הוא כ"ש הכא דבנדון דידן משכנתא הוא צד מצדי החזקה שיש לה דין שכירות דנימא כולה חדא גזירה וכשתקנו על זה תקנו על זה כ"ש וק"ו שיש לדמותו למאי דגזרינן גזרה לגזרה כשהא בהא תליא ואי לא הא לא קיימא הא כדאמרינן בפ' אלו דברים גבי הבדלה עובד כוכבים ומזלות שהדליק מעובד כומ"ז אין מברכין עליו ואמרינן עלה עובד כומ"ז שני משום עובד כומ"ז ראשון ועובד כומ"ז ראשון משום עמוד ראשון וכולה חדא גזרה הוא שאסרו רז"ל כל שביד עובד כומ"ז דאי לאו הא לא קיימא הא וכ"פ התו' לשם כו' א"כ בנדון דידן פשיטא דהא בהא תליא ואי לא קיימא משכנתא לא קיימא שכירות דפשיטא שאם יראה האדם שהבית הממושכנת או חצר הממושכן בידו נותנין רשות לאדם אחר לנוטלה מידו ואין לו בה חזקה שגם הוא ילך ויקח חצרות אחרים מושכרים ובזה יתבטל החזקה אפילו מהשכירות קצת מהם במזיד וקצת מהם שלא ידעו הדין שהכל אינן כל כך שבשכירות דוקא תקנו ובנדרים הלך אחר לשון בני אדם דלא להוסיף עלה אלא שיחשבו שכבר נתבטלה החזקה וכבר ראינו רבים מערערים אחר פסק הרב ורצו לבטל ההסכמה וליקח בתים וחצרות בכל אשר ימצאו אפילו ישראל מוחזק בהם אם לא שחזר הבית למוחזק בו א"כ הא בהא תליא ואי לאו משכנתא לא תתקיים שכירות וכולה חדא גזירה הוא: עוד כתב ז"ל עיקר גדול בידינו בתקנות דלא להוסיף עלה כי היכי דאמרינן כהלכתא וכמו שאמר הרא"ש ז"ל בתשובותיו גם בזה אינני מבין דעתו דהא בתלתא ענייני אמרו רבנן דהוו כהלכתא בלא טעמא כדאמרינן פ' מי שמת אמר מר זוטרא הני תלת מילי שוונהו רבינן כהלכתא בלא טעמא חדא היא שהאיש משיא לבנו גדול בבית קנאו ואידך אמר רב אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופס ואידך דאמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד ג' קנה ע"כ והאמת הוא דאע"ג דלהני תלת מילי לית להו טעמא מדאורייתא מ"מ קצת טעם יש בכל אחד ואחד הבן קנה הבית מאחר שהאב פנה הבית הרי סמכא דעתיה דבן וגם אין לו לדור סברא היא שנתנו לו: וכן הכותב כל נכסיו לאשתו או לבנו מסתמא לא ליתן לה נתכוון אלא לכבדה: וכן נמי במעמד שלשתן קנה שלא רצו חכמים להטריח להביא עדים ולעשות שלשתן קנין אבל בהאי מילתא אין הנדון דומה לראיה שזה כפי דעת הרב לא הוי הלכתא בלא טעמא שאמר שאין אנו רשאין להכניס שום דבר ולא להוסיף שום ענין בתוך התקנה דפיו ולבו בעינן ואם אנו מוספין שום דבר לבו איכא ופיו ליכא כמו שאמר שמואל גמר בלבו צריך שיוציא בשפתיו שנאמר לבטא בשפתים ואם כן כפי זאת הסברא טעמא טובא איכא ועיקר גדול יש למה שאין אנו מוסיפין בתקנות מן התורה ולא הוי כהלכתא בלא טעמא כל שכן וקל וחומר שמשם ראיה למה שאמרנו שרז"ל לא העמידו כל הענינים על דין תורה אלא שפירשו הדברים כפי מה שנראה להם מאומד הדעת כמו שאמר בתלת מילי כו' דהכל הוא כפי אומד הדעת ואם כן האומד הדעת בכאן הוא שנכניס ונוסיף המשכנתא בכלל השכירות אע"פ שנודה לדעתו שאינו דין תורה: ו עוד כתב הרב וז"ל ובתשובת מהר"י קולון ז"ל שורש ז' נמצא קרוב לכל אשר כתבתי עד כאן נלע"ד דנמצא קרוב וכמעט נעשה רחוק שהרי הוא אינו מכחיש שאפילו בדבר שאינו משמע הכי אם יש אומדנא דמוכח שלכך נתכון דאזלינן בתר כונתו שכתב וז"ל ראובן נתחייב בשטר עם חברו בצדקה שוה בשוה וכשבא יהודי אחד ורצו הקהל לפזר ולפדות כל אחד ואחד כאשר יחייבהו הדין וראובן טוען שאינו רוצה לפרוע אלא שוה בשוה כמו שכתוב בשטר דפדיון שבויים היינו צדקה וחביריו משיבין כי לא עלתה על דעתם להשוות מדותיהם אלא לענין צדקה ע"כ: והשיב דהדין עם חביריו והרבה בראיות דפדיון שבויים לא מיקרי צדקה ואחרי זה הוכיח גם כן שאין לשם אומדנא שמתוך כך נאמר שלפדיון שבויים נתכון אבל אדרבה הוא האומדנא לשם צדקה הוי דוקא ולא פדיון שבוים ולדידך יד ב"ה עלה: אם כן נתבאר שאה היה לשם אומדנא שלפדיון שבויים נתכוון פשיטא שהיה נאמן וזה נראה מתוך לשונו שכתב אבל היכא דאיכא לאפלוגי טובא בין צדקה לעניים לצדקה דפדיון שבויים כנדון זה שאנו עומדים בו דפשיטא דאיכא למימר דלעולם לא נתכוון ראובן וחביריו לפרוע חלק בחלק אלא בענין צדקה המתחלקת לעניים דהפסד מועט הוא להם שאין רגילות לחלק סך גדול לעניים אלא לענין פדיון שבויים דדבר ידוע שהיציאה מרובה ורגילות הוא לפדותם בסך גדול דאיכא למימר דלצדקה כי האי לא איכוון והביא ראיה מבעל הטורים ז"ל ופשיטא דבנדון זה אין ידוע לנו שבכלל פדיון שבויים היה התנאי שיפרעו שוה בשוה אלא מה שידוע שלא כוונו לזה הפירוש הנרלע"ד ע"כ: הנה נתבאר דבדוכתא דאיכא אומדנא אזלינן בתר האומדנא כמו שאמרנו ומה שכתב מהרי"ק ז"ל ורצה להוכיח מטעם אחר דהדין עם חביריו מטעמא דפדיון שבויים הוי מילתא דלא שכיחא ולאו עלה אתנו ועל זה הביא ראיות כבר הוכחנו למעלה כפי הנלע"ד דבנדון שלנו הוי מילתא דשכיחא כל שכן דכל זה אינו צריך שאפילו שנודה לו דנידון דידן מילתא דלא שכיחא הוי מ"מ אין הנדון דומה לראיה דבשלמא התם כל מה שרצה מהרי"ק ז"ל להוכיח לא הוי אלא להעמיד ממון אחזקתו ושלא נוציא ממון מספק ואע"פ שנראה שראובן היה מוחזק והוא רצה להוכיח שאין הדין עמו אלא עם חבריו כבר הוא בעצמו הוכיח בפסקיו שראובן לא היה המוחזק ממה שכתב וז"ל אי משום דראובן הוא המוחזק זה אינו כלום שהרי אין חזקתו כלום מאחר שמכח הדין מתחיי' ראובן לפי ממונו אלא שמכח השט' בא להפקיע ולהסיע דין תורה ע"כ: וגם הראיות שהביא למילתא דלא שכיחא דרב פפא ורב הונא זבין שומשמיי כו' וגם מההוא גברא זבין ארעא לחבריה קביל עליה כו' הכל הוא להעמיד ממון על חזקתו אבל בנדון שלנו שהוא להעביר ולהוציא ממון מחזקתו