רד"ך קל

שמא הוא קונה בהנאה שהיה נותן לאדם שיפייסנו על כך והוה עובדא דידן ביהודים ותקנת הקהלות היתה גם ביהודים אי הכי פשיטא שאין להוציא ראובן מחזקתו מספק וחזקתו חזקה: ב מהא דלעיל עלה בידינו שחזקת ראובן חזקה שאפילו אם העובדי כוכבים ומזלות סלק את ראובן אין רשות לשום אדם להשכיר אותו מכח תקנת הקהל ומעתה אומר שאם היות שלא בא בשאלה בפירוש אם לאחר שסלק העובד כוכבים ומזלות את ראובן מצד עצמו השכיר שמעון את החנות או בעוד ראובן בחנות השכיר שמעון את החנות וגיריו וחיציו של שמעון גרמו שסלק העובדי כוכבים ומזלות את ראובן מן החנות אבאר ואומר שאם בעוד ראובן בחנות השכיר שמעון את החנות בחשבו שתקנת הקהלות לא יעכבנו או שעל ידי השתדלותו סלק העובדי כוכבים את ראובן כדי שיקח היא מעובדי כוכבים ומזלות את החנות אחרי כן מילתא דפשיטא היא שלא טוב עשה בעמיו דהא עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה הימנו נקרא רשע כדאיתא פרק שלישי דקדושין ולא מבעיא לרש"י זכרו לברכה שפירש לשם דמיירי אפילו בחררה של הפקר וכן לדברי הרמב"ן שהסכים על ידו כאשר כתב בעל נימוקי יוסף משמו וכן לדברי הרשב"ם ז"ל שכתב בפרק חזקת הבתים גבי נכסי העובדי כוכבים ומזלות דישראל המחזיק בה רשע מיהא מיקרי אלא אפילו לרבינו תם שפירש דדוקא בחררה של בעל הבית והעני מהפך בה שרוצה להרויח בשכירות או שרוצה לקנות שום דבר וחבירו מקדים וקונהו הוא נקרא רשע אבל בהפקר או במציאה לא הכא פשיטא דנקרא רשע דהא הכא אינה לא מציאה ולא הפקר גם מסתמא אין לומר ששמעון השכירו בזול דמה ששוה יותר הוי כמו מציא' והפקר דמה לי מציא' מה לי קניי' בזול וכן נרא' נמי מדברי המרדכי שאם קנאו לו בזול הרי היא לו כמציאה והפקר שכתב עלה דההוא דפרק ב' דקדושין וזה לשונו והני מילי כשקונה דבר בשויא דדמי קצת לדינא דבר מצרא משום ועשית הטוב והישר שיוכל למצוא במקום אחר לקנות אבל דבר הפקר או מהפך שיתננה לו בחנם וקדם אחר וזכה בו אינו נקרא רשע כדאמר שיתננה מתנה לית בה משום דבר מצרא עד כאן לשונו: הרי לך ראיה בהדיא או מהפך שיתננה לו בחנם ופשיטא לעניות דעתי שמהפך לנותנה לו בזול קאמר שכל מה שימעיט לו משוויו חנם היא לו וכן דרך בני אדם על מי שמבקש לקנות דבר בזול שמבקש שיתנהו לו בחנם שאם תאמר שאין דעת המרדכי כן היינו הפקר היינו שיתננה לו בחנם דקאמר ול"ל תרווייהו אלא ודאי כדכתי' וכן נמי משמע מדבריו מדפתח בקונה וסיים בהיפך או מהפך שיתננה לו בחינם אלא כל מי שאינו קונה בשוויו מהפך שיתננה לו בחנם קרי ליה והכא נמי משמע מדיהיב טעמא למילתיה דמתנה לית בה משום דינא דבר מצרא ופשיטא דאפילו במתנה מועטת קאמרינן דהיינו שמכר לו דבר בזול דלית בה משום דינא דבר מצרא שחלק ממנו מתנה היא הכא בנדון דידן מסתמא שמעון השכירו בשוויו ואפשר נמי יותר משוויו דהא בעיר רבתי עם בשלוניק שיש לה כמה תובעין בחנויות ונמכרות החזקות ביוקר גדול פשיטא שהשוכרו לא השכירו אלא בשוויו וכ"ש שהעוכומ"ז סלק לראובן והשכירו לשמעון מסתמא שמעון השכירו בשוויו ואפשר נמי יותר משוויו כדי לסלק חזקת ראובן מהחנות אם כן פשיטא דאליבא דכולי עלמא רשע מיקרי ואף על גב דגבי עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה נראה דאף על גב דרשע מיקרי מכל מקום אין מוציאין אותה מידו בדין דאי לא תימא הכי אלא תאמר כיון דמקרי רשע מוציאין אותה מידו תקשה לפירש רשב"ם שפירש שאם יוכל לוקח ראשון לדין עם העובדי כומ"ז ולהוציא ממנו מעותיו יעשה ואם לאו יפסיד והאי שני רשע מיקרי כיון דיהיב לוקח ראשון זוזי לא גרע מעני מהפך בחררה ובא אחר ונטלה דמיקרי רשע ההוא אחר ע"כ דכיון שאתה אומר גבי הנוטל חררה שהעני מהפך עליה דכיון דמיקרי רשע מוציאין אותה מידו משום עני המהפך בחררה אלא ודאי נראה שהנוטל חררה שהעני מהפך רשע היא דמיקרי אבל אין מוציאין אותה מידו: ג וכן נראה נמי ממה שהקשה המרדכי מההיא דהניזקין דתנן עני המוקף בבראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום ופשיטא מאחר דתנן שהוא גזל מפני דרכי שלום אין מוציאין אותו בדיינים כדמשמע התם בגמרא ומקשה הוא ז"ל דהא הכא הוי הפקר ואפילו הכי הוי גזל מפני דרכי שלום ומתרץ התם משום דטרח ונקף וסמך העני על זה הרי לך שאע"ג שטרח ונקף אם בא אחר ונטלם אין מוציאין אותו בדיינים אפילו הכי בנדון דידן נראה דמוציאין שמעון מן החנות בדין כיון דטרח ראובן עד שנתפשר עם העובדי כוכבים ומזלות ונתן לו מעותיו ונכנס בחנות והחזיק בו ודר בו עד היום ככל שוכרי חניות דפשיטא דשמעון המשיג גבולו הרי הוא גוזלו גזל גמור ומוציאים אותו מחזקתו בדין ומחזירין אותו לראובן בנדון דידן עדיף טפי מההוא דהניזקין דתני עלה דההוא דתנן התם עני המוקף בראש הזית מה שתחתיו גזל משום דרכי שלום שאם לקט ונתן ביד הרי זה גזל גמור ופירש"י זכרו לברכה וזה לשונו שאם לקט ונתן על גבי קרקע ביד הואיל ומטו לידיה גזל גמור הוא וכן נמי עדיף טפי מהא דאמרינן פרק לא יחפור מרחיקין מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג ופירש רשב"ם מרחיקין מצודת הדג מן הדג צייד שנתן עיניו בדג עד שהכיר חורו מרחיקין שאר ציידין מלצוד שם וההוא פשיטא דמעכבין בהם ומוציאין בדין קא אמרינן דהא תלמודא מייתי לה התם לסיועי לרב הונא דאמר האי בר מבואה דאוקי גביה ואתא בר מבואה חבריה ואוקי גבי דינא דמעכב עלויה דאמר ליה פסקת לחיותאי ומדקאמר דינא הוא דמעכב עלויה ולא קאמר אסור לבר מבואה חבריה דליקי גבי אלמא דמעכב ומוציאין אותו בדין קאמר ומדמייתי תלמודא ההוא דמרחיקין מצודת הדג וכו' לסיועיה אלמא דמרחיקין מצודת הדג ומוציאין אותם בדין קאמר ואף על גב דתלמודא דחי לההוא דרב הונא וקאמר דליכא לסיועי מההוא דמרחיקין וכו' דשאני דגים דיהבי סיירי' ופירש רשב"ם שנותנים עין בהבטה להיות נוהגים לרוץ למקום שראו שם מזונות הילכך כיון שהכיר זה חורו ונתן מזונות בתוך מלא ריצתו בטוח הוא שילכדנו דהוה ליה כמאן דמטא לידיה ונמצא חברו מזיקו אבל הכא מי שבא אצלי יבא ומי שבא אצלך יבא עכ"ל: מכל מקום נדון דידן עדיף טפי מההיא דמרחיקין דהא התם לא עביד מידי דקני אלא דטרח לתקן המצודות אבל בנדון דידן טרח ונתפשר עם עובדי כוכבים ומזלות ונתן לו מעותיו שכירות החנות ונכנס בחנותו והחזיק בו ודר בו עד היום והרי הוא לידו כשאר כל החנויות המושכרות פשיטא דעדיף טפי מכל הני דאמרי ויש לב"ד להוציא את שמעין מהחנות שבגזל באה לידו: ואפילו לפי מה שכתבו התוספות בקידושין ובפרק לא יחפור דההיא דמרחיקין מצודת הדג וכו' היינו טעמא לפי שהוא יורד לאומנותי דקאמר ליה פסקא לחיותאי נדון דידן נמי אומנותו דרך הוא שרוב היהודים אשר בשלוניק המחזיקים חנות עיקר חיותם החנות הוא ומכח זה עולים החזקות לחמשה או לעשרה אלפים לבנים ויותר וזה מפורסים ואף אם ראובן הנזכר לא היה לו שום חיות מהחנות מה שאין האמת כן אפילו הכי מילתא דפשיטא היא שמוציא ראובן מהחנות שהחזיק בו כבר כדכתיבנא הרי הוא גוזלו גזל גמור ויש להוציאו מהחנות ולהחזירה לראובן דמה שאנו צריכים לזה הטעם כההיא דמרחיקין היינו משום שלא קנה הצייד הראשון שום קנייה בדג אלא שנתן עיניו בו אבל בנדון דידן שקנה ראובן את החנות קנין גמור כדכתיב' פשיטא שאם שמעון השיג גבולו כדכתיבנא שבית דין מוציאין אותו מידו ומחזירין אותה לראובן ואם השכיר שמעון החנות אחר שסלק עכומ"ז לראובן מחנותו מצד עצמו ולא מגיריו וחציו של שמעון כבר כתבתי דאפילו הכי זכה ראובן בחנות מצד התקנה הנלע"ד כתבתי והשם יצילנו משגיאות וסוף דברי שלום לאדון וגביר חכם הנעלה בכל מעלה דון שמואל בנבנשת דודך ולכל אשר לו ובפרט לבנו היקר מזהב ומפז רב: וכן שלום יוסיפו לך האדון ולכל אשר לך: נאם דוד הכהן בכמ"ר חיים הכהן זצ"ל: בית כח חדר א א אל אלהים יודע כי לא להתגדל ולא לקנטר עשיתי זה כי מי יבא אחר המלך כ"ש צעיר כמוני כי אם לשם שמים נתכונתי כי קורה היא וללמוד אני צריך ראשונה כתב הרב וז"ל מי שירד בתורה משכנתה לא זכה ויכול השוכר לשכור מכח ההסכמות ואם יערער המערער לומר במשכנתא דסורא יש לה דין שכירת לדעת כמה פוסקים וא"כ היורד בתורת משכונת כיורד בתורה משכנת' כיורד בתורת שכירות לאו מילתא היא חדא דיש כמה פוסקין דמשכנת דסורא לאו שכירות הוא ע"כ ודאי דעתי קצרה מלהבין דעתו נשגבה לא אוכל לה דמילתא דפשיטא היא דמשכנת דסור' אליבא דכ"ע היא ולית לן מאן דפליג עלה דשרי וא"כ יש לה דין שכירות דמכר היא דלא אשכח תלמודא למאן דמחמירי אלא במשכנתא דסורא כדמוכח בפרק איזהו נשך ובין לדעת רש"י והתו' והרמב"ם ז"ל דאית להו דבאתר' דלא מסלקי אפילו בלא נכייתא מותר ובאתרה דמסלקי בלא נכייתא אבק ריבית ובנכייתא מותר ובין לדעת אלפס דבאתרא דמסלקי בלא נכייתא הוי ריבית קצוצה ובנביתא אבק ריבי' ובאתרא דלא מסלקי בלא נכייתא הוי אבק ריבי' לכ"ע ובנכייתא פליגי בה אמוראי והלכתא כמאן דאסר ובין לדעת הגאונים שמביא הרמב"ם שלא חלקו בין אתרא דמסלקי לאתרא דלא מסלקי כל משכנתא בלא נכייתא הוי ריבית קצוצה כולהו אית להו דמשכנתא דסורא מותר וכיון דשרי יש לה דין שכירות דמכר היא דהא בהא תליא ואע"ג דאית פלוגתא בינייהו במאי מיירי משכנתא דסורא אי הוי דוקא בדלא מסלקי או אפילו במסלקי דלדעת הראב"ד ז"ל מיירי דוקא בדלא מסלקי דאלו במסלקי היינו משכנתא בנכייתא דאסרו הגאונים לדעת שאר הפוסקים ובפרט הרמב"ם מיירי אפילו במסליק ושאני משכנתא דסורא משאר משכונתית בנכייתא דאין המלוה יכול לכוף את הלוה ליתן לו מעותיו ולהחזיר לליה הקרקע חשיב כמכר ושכירות מ"מ השתא מיהא סתם משכנתא דסורא לית מאן דפליג דשרי: ואם כונתי לומר דבכי האי משכנתא דסורא כמו בנדון דידן שיכול הלוה לסלק המלוה לא חשיב משכנתא דסורא לדעת הראב"ד זכרו לברכה אם כן לא הוה ליה למימר דיש כמה פוסקים כי אינו אלא הראב"ד ז"ל כמו שהוא סובר כדעת הגאונים ועוד דהוה ליה למימר כי האי משכנתא וכו' עוד כתב וז"ל דהכא לאו משכנתא דסורא הוא כיון דמצי מסלק ליה בלא נכייתא ומשכנתא כי האי לאו שכירות היא לכ"ע ע"כ בהא נראה לע"ד דאף על גב דבכי האי משכנת' דמצי מסלק ליה בלא נכייתא לאו משכנתא דסורא היא היינו דוקא גבי ישראל דאית גביה אסור רבית: אבל עובדי כומ"ז דלית גביה אסור רבית בודאי הוי כמכר ואין לומר דאף על גב דלית גביה אסור רבית מכל מקום מלוה איקרי ולא מכר ואין לו דין שכירות דהא לדעת רש"י והתוספות והרבה מהפוסקים אפילו בשאר משכנתות באתרא דמסלקי אפילו בלא נכייתא אבק ריבת הוי ואם כן מן התורה לאו הלואה חשיב אלא כמכר כל שכן במשכנתא דסורא: ב ובר מן דין הא לך ראיה ברורה דממושכנת מן עובדי כו"מז אפילו במסלקי מכירה איקרי דאמר בפרק איזהו נשך רב מרי בר רחל משכן ליה ההוא עובד כומ"ז ביתא זבנה לרבא נטר תריסר ירחא שתא שקל