רד"ך קכד

תשובה גם כי דעת הדיוט אינה מכרעת מ"מ בראותי שרצון כ"ת לתהות בקנקני אשיבך הנלענ"ד וזה כי ממה שכתב כי הצואה הזו אין בה ממש הואיל ואינו כתוב בתוכה שום לשון מהלשונות שאמרו רז"ל דמהני בשכיב מרע כגון טול יזכה יחזיק ולשון הנחה שכתוב בה לאו מידי הוא דכל לשון דלא מהני בבריא לא מהני בש"מ וכתב שכן סובר המרדכי בשלהי יש נוחלין וכל זה מתשובת הגאון כמוהררי"ק בסימן צ"ד: א ואני בעניותי לא נהירא לי דהא מה שכתב שם המרדכי בשלהי יש נוחלין בשם ר"ג הוא לומר שמה שהקילו בש"מ הוא דבבריא בעינן קנין ובש"מ לא בעינן קנין שמא תטרף דעתו ולא חשו להכי אלא היכא שהוא גומר ונותן בחייו ואינו מניח שום יפוי כח אחרי מותו אלא הוא אומר בלשון דבבריא וכיוצא באותו הלשון המתנה קיימת היכא דקנו מידו ובש"מ מהני אפילו היכא שלא קנו מידו משום חששא דשמא תטרף דעתו אבל מ"מ בעינן שהדבר יהיה נגמר בחייו ולא ישאר שום יפוי כח אחרי מותו וכיוצא בזה החילוק תמצא כתוב בפ"ק דגיטין בדבור שבתוספות על משנה האומר תנו גט וכו' אבל האפוטרופוס לאחר מיתה שבבריא לא מהני אפילו ע"י קנין דהא לאחר מיתה יצאו נכסים ובאו לרשות יורשים ה"נ בש"מ: ואין לומר שנלמוד ממה שיפו כחו במה שדבריו קיימין אפילו בלא שום קנין משום חששא דטירוף דעתו ה"נ בכל מילי כגון באפוטרופס לאחר מיתה שלא יפוי כחו טפי מכח הבריא אלא לגבי קנין דכל היכא דבריא בעינן קנין איהי לא בעי קנין אבל במילי אחרינא כגון לומר דאע"ג דאפוטרופס לאחר מיתה לא מהני בבריא מהני בש"מ לא יפוי כחו דאמדו דעת הש"מ דאין לחוש שמא תטרף דעתו אלא היכא שנגמר הדבר בחייו שאז חשו שאם תצריכנו קנין שמא תטרף דעתו אבל בגונא אחריני כגון אפוטרופס לאחר מיתה דלא אשכחן שהקלו בש"מ טפי מבריא במילי דכה"ג ולזה הביא ראי' מההיא מתניתן דתנן נמצא דייתיקי כתוב' על יריכו הרי זו אינה כלום ואע"ג דדייתיקי כשלוחו דמי והמקבל מתנה ידע בחיי הנותן מה כתוב בתוכה דסתמא קתני לה והיינו משום שש"מ הנותן על ידי הדייתיקי שכתב גלה דעתו שהוא רוצה שתמסר הדייתיקי ביד המקבל המתנה וכיון שלא נמסרה בידו בחייו לא נגמר הדבר בחייו ולא קנה המקבל המתנה וכההיא דאמרינן גבי ש"מ שאמר כתבו ותנו ואפי' תנו וכתבו הרי אלו לא יכתבו ויתנו שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ואפילו למ"ד כותבים ונותנים דוקא במיפה כוחו קאמר כגון שאמר תנו שהוא גומר הדבר בחייו בדברי פיו ואמר או כתבו שלא אמר כן אלא ליפות כחו אבל בגוונא אחרינא לא: והוא הוא דעתו של הרא"ש שכתב דכל הני מילי דמהני בש"מ כ"ש דמהני בבריא שכל מתנותיו ע"י קנין ולדעתו כל הלשונות דשייכי בבריא ולא מהני ביה אע"ג דאית בהו קנין כ"ש בש"מ ואפ"ה כתב בתשובתו דלשון הנחה מהני בש"מ ואע"ג דלא מהני בבריא והיינו משום לשון הנחה לא שייך בבריא כלל אלא בש"מ דעיקר לשון צואת ש"מ לפום ריהטא דעלמא הוא בלשון הנחה ולשון הנחה בש"מ הויא ביה כלשון השייך בבריא ובש"מ דכי היכא דבלשון השייך בתרוייהו דבבריא בעי קנין ובש"מ מועיל אפילו בלא קנין ה"נ בלשון השייך בש"מ לבדו אע"ג דלא שייך בבריא מהני ביה בש"מ כיון שלשון זה דהיינו לשון הנחה וכיוצא בו לא שייך כלל בבריא דבשלמא אי הוה שייך בבריא ואפ"ה הוה אמרינן דלא מהני ביה הוה לן למימר דכ"ש דלא מהני בש"מ דלא בעי קנין אבל השתא דחזינא דלא שייך בבריא כלל והיא עיקר לשון הש"מ לפום ריהטא דעלמא פשיטא דמהני בש"מ דכי היכא דבבריא מועיל קנין בדבר שהוא נותן בלשון השייך בבריא ה"נ מועיל דבור בדבר הנתן בלשון השייך בש"מ: ב ומעתה אני אומר שדבריו של כמהררי"ק תמוהין אצלי שכתב וז"ל ואם איתא דס"ל לר"ג דאיכא שום לישנא דמהני בש"מ ולא מהני בבריא כדסבירא ליה להרא"ש בלשון הנחה א"כ מאי קשיא ליה לר"ג עד שהוצרך לומר דהני לישני מהני בלא קנין וכו' כדי שלא יקשה עליו מאי יפוי כח במתנת ש"מ וכדפי' נימא דאהני יפוי כח דמתנת ש"מ דמהני אף בלשון גרוע כמו אני מניח וכיוצא בו דלא מהני בבריא אלא ע"כ ס"ל לר"ג דלא מהני שום לישנא בש"מ דלא מהני בבריא עכ"ל: ואני אומר דהני שמעתי מרפסן איגרי דאי מהא אין ראיה דלעולם אימא לך דלשון אני מניח מהני בש"מ אע"ג דלא מהני בבריא ודקשיא לך א"כ מאי קשיא ליה לר"ג לא קשיא דאיהו ז"ל על לשון יטול ולשון נתינה שהזכיר בדבריו קשיא ליה וה"ק ואי קשיא לך למאי רבותא הזכירו ז"ל לשון יטול ולשון נתינה בש"מ כיון שגם בבריא מועילים הא לא תקשה לך דבש"מ איכא רבותא טפי שמועילים דבריו אפילו בלא קנין וכל זה אני אומר לשיטתו של מהררי"ק זכרו לברכה והיינו נמי כדעתו של הרא"ש ז"ל שכתב עלה דההיא דקאמר רב ששת יטול ויחזיקו כו' וז"ל וכ"ש בבריא דאיכא קנין ובר מן דין אמינא דלעולם אימא לך דלשון הנחה בש"מ עדיף טפי מלשון יטול כיון שמתנתו היא לאחר מיתה שהוא עוזב ומניח כל נכסיו לאחרים משא"כ בבריא דלא שייך בזה כלל וא"כ לא שייך להקשות ולומר דמאי קשיא ליה לר"ג דקאמר ששם מועילים דבריו בלא קנין דשפיר קא קשה ליה דלשון הנחה הוה לישנא מעליא טפי בש"מ מלשון נטילה כדפי' אבל בבריא לא שייכא כלל: וכן נמי תמהני במה שכתב לקיים דבריו ולומר דלשון הנחה לאו כלום הוא וז"ל ועוד שהרי דבר פשוט הוא דגם הרא"ש מודה דאין בלשון הנחה שום לשון זכיה אלא דאזיל בתר כונת הש"מ הנותן וכיון דעיקר צואת ש"מ הוא בלשון זה לפום ריהטא דעלמא אזיל בתר אומדנא ואע"ג שאין בלשון זה לשון זכייה ומתנה מדלא מהני בבריא וזהו כדברי הרשב"א ז"ל שפקפק על דברי ר"ג כמו שכתב שם המרדכי וז"ל ואזלינן בתר אומד דעתו ומצוה לקיים דברי המת וכונתו עכ"ל: וכן כתב ג"כ על דאזלינן בתר כוונת ש"מ וגילו דעתו והן הן דברי רבינו אשר למבין אבל רגמ"ה חולק ולא אזיל בתר כונת ש"מ וכו' עד ומתוך דברי בעל המרדכי נראה שתפס דברי ר"ג עיקר מדכתב וז"ל ורבינו שמואל מפקפק בזה ואומר כיון שמנוהו וכו' מדנקט לשון פקפוק משמע דלא נראו לו דברי ר"ש וכתב שם א"כ וז"ל ראה הה"ר משולם את דברי רבינו שמואל ולא נתיישבו בעיניו דקאי כוותיה דרגמ"ה עכ"ל הרי לך דפתח בפוסקין הקדמונים כרבי שמואל ונסתיים באחרונים כבעל המרדכי לעשות עיקר מדברי ר"ג דלא אזלינן בתר כוונת הנודר כדברי רבינו שמואל אלא צריך שיתן בלשון המועיל עד כאן לשון מהרי"ק זכרו לברכה: ואני בעניותי לא הבינותי דעתו של הרב בכל זה בכמה אנפי חדא שמה "שכתברשב"א ז"ל דאזלינן בתר אומד דעתו של הש"מ ואע"פ שלא אמר כלום לא אמר אלא לענין ירושת הבנות בין הבנים שהשיב עליהם הר"ג שאין בידי האפטרופיס שמינה אביהם לתת להם חלק בין הבנים ורצה הוא לומר שמה שנתן להם האפוטרופס לפי ראות עיניו נתון היא להם והביאו ראיה לזה ממה דקיימא לן דשמין לפרנסה דהיינו לומר שאנו אומדים דעת המת מה היה נותן לבתו אם היה חי ואנו נותנין לה לפרנסה ק"ו גבי ממנה אפוטרופוס שמגלה דעתו שרצונו הוא לתת האפוטרופס לבנותיו כראוי להן להשיאן לראוי להן אבל בשאר מילי לא אמר רשב"א דאזלינן בתר אומד דעתו בלי שיאמר שום לשון דירושה או מתנה ומה שכתב בסוף דבריו וז"ל וכל ראיותיו יש לדחות וכו' עד אלא דברי האפוטרופס הוו כמו דברי פיו כיון שגלה דעתו ומצוה לקיים דברי המת וכונתו ודחה ראיותיו של ר"ג היינו דוקא בממנה אפוטרופס ואומר לו פיך כפי ועשייתך כעשייתי קאמר לה דבכה"ג מהני נמי בבריא דבריא שעשה שליח והרשה אותו לעשות לפי ראות עיניו מה שעשה עשוי ותדע לך שכן הוא שהרי אם אמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום ואין מקיימין דעתו וכוונתו ולא אמרינן בהא מצוה לקיים דברי המת ואע"ג שגלה דעתו וכונתו שרצונו בכך והיינו משום שאין בידו של הש"מ לתת מתנה אלא דבר שהקנין תופס בו אבל בדבר שאין הקנין תופס בו כמו דירת אויר ופירות דקל לא ואע"ג דפשיטא שרצונו בכך דלא הקלו בש"מ משום טירוף דעת אלא כשיתן דבר השייך בו קנין אבל בדבר דלא שייך בו קנין לא שלא רצו להקל כולי האי משום טירוף דעתו ושמא אמדו דעתו דאין דעתו נטרפה בכך דכיון דלא דק לתת דבר שהקנין מועיל בו א"כ לא חייש כולי האי אם ינתן לו או אם לא ינתן לו וא"כ איך יעלה על הדעת לומר שרשב"א מביא ראיה ממה שאמר שמין לפרנסה דאפילו בלא שיאמר האב שום דבר ולא יגלה דעתו כלל שאומדים דעתו במילי אחריני חוץ ממה שינתן לבנו והלא אפילו היכא שיגלה דעתו וכונתו לא מהני במילי דלא שייך בהו קנין לבריא כדפי': ותו תמהני טובא על דבריו שהרי הרא"ש ז"ל כתב בהדיא בתשובתו דלשון הנחה לישנא מעליא בש"מ הוא ואע"ג דבבריא לא שייך לשון זה כלל שכתב תחילה דעיקר לשון צוואת ש"מ הוא בלשון זה ועוד כתב אבל בדבר שיש חילוק בין בריא לש"מ בלשון ובבריא היה מועיל בו קנין בדבר הנתן בלשון השייך בבריא מועיל בו דיבור נמי בלשון המועיל בש"מ וכתב עוד וכשאמר הש"מ אני מניח לפלוני כאילו היה אומר פלוני יטול כי הנטילה חלוף ההנחה עכ"ל הרי לך בפירוש שהרא"ש סובר דלשון הנחה הוי לישנא מעליא בש"מ ולא כאשר כתב הרב לקיים דבריו שטעמו של הרא"ש ז"ל הוא משום דאזלינן בתר אומד דעתו של הש"מ ואע"ג שלא אמרי לישנא מעליא: וכן נמי במה שכתב וז"ל ומתוך דברי בעל המרדכי נראה שתפס דברי ר"ג עיקר מדכתב ורבינו שמואל מפקפק וכו' עד מדנקט לשון פקפוק משמע דלא נראו לו דברי רשב"א שמעתי ולא אבין דלא מבעיא אם רשב"א כותב על דברי ר"ג שיש לפקפק וכתב כל הראיות שהוא כותב דפשיטא דאיכא למימר שהמרדכי ז"ל תפס בלשונו כלשונו של הרשב"א ז"ל וכמו שהרשב"א ז"ל אינו אלא מפקפק גם הוא מפקפק אלא אפילו אם נאמר דהרשב"א ז"ל לא נקט בלשונו לשין פקפוק אלא שהקשה על דבריו של ר"ג והמרדכי ז"ל הוא דנקט לה ללישנא דפקפוק מ"מ איכא למימר דאע"ג דרשב"א פשיטא ליה דאין דברי ר"ג נכונים המרדכי ז"ל לא פשיטא ליה דאין דבריו נכונים מכח אותם הקושיות שהקשה עליו הרשב"א אלא הוא כמסופק בדבר ולכך נקט בלשונו לשון פקפוק: ומה שכתבת שהרמ"ה ג"כ דסבר דלשון יטול ויחזיק וכו' אע"ג דקאמר רב ששת דמיהני בש"מ לא מהני בבריא ואיכא לישני דמהני בש"מ ולא מהני בבריא סבר דלשון הנחה לאו כלום הוא אפילו בש"מ לא ידעתי מנא לך הא דהא אפילו כמהרי"ק דפליג על בר פלוגתיה שרצה להוכיח שהרמ"ה מודה דלשון הנחה לשון מתנה הוא לא קאמר אלא שאין להוכיח כן מדבריו של הרמ"ה אבל מודה הוא דאפשר לומר כן שהרי הוא ז"ל כתב וז"ל ואשר חשבת דע"כ הרמ"ה לא סבירא ליה כדברי הגאונים עד אין נרלענ"ד דלעולם אימא לך דהרמ"ה סבירא ליה כדברי הגאונים הרי לך שכתב דאין ראיה לבר פלוגתיה שרצה להוכיח שהרמ"ה מודה דלשון הנחה לשון מתנה היא והדבר מסופק מה דעתו של הרמ"ה בזה: ולענד"נ שאין דבריו של מהרי"ק נכוחים בזה דנראה דמילתא דפשיטא היא לענ"ד דתשובת ר"י הגאון שהביא הוא ז"ל שכתוב בה וז"ל והיכן מצי' הנחה לשון מתנה כלל דהא אמרינן מילתא דליתא בבריא וכו' עד הלכך אין להוסיף על מה שאמרו חז"ל עכ"ל שדעתו של ר"י הגאון הוא לפי מה שכתוב הכותב ההוא בשמו שמלשונות של הבריא נלמוד בלשון של הש"מ אלא שבש"מ לא בעי קנין ובבריא בעי קנין אבל כל לשון שאינו מועיל בבריא