רבי עקיבא איגר צד

סימן פו לכבוד ידידי הרב רבי יוסף נ"י אב"ד דק"ק פרענצלא ראיתי שאלתו ושרשה בנויה על הדין אם חמותה הבאה לאחר מיכן נאמנת להעיד דמת בעלה הנה הרי"ף והרמב"ם השמיטו לאיבעי' זו דחמותה הבאה לאחר מיכן ולמד מזה הב"י דס"ל להקל ובכ"מ נתן טעם דהאי חששא דרבנן הוא, ונקטינן ספיקו לקולא אולם תמיה' לי איך אפשר לומר דהוי רק חששא דרבנן הא בהנך נשים דאין מעידות אם בעלה כהן אוכלת בתרומה, הרי דמחזקינן אותה לודאי משקרת וקיימא בחזקת א"א, ולומר דעכ"פ לענין מסקא אדעתה שמא ימות בעלה ותפול קמי יבם, זהו רק חששא בעלמא ומדרבנן זה אינו, דהא למאי דבעי למפשט דמתני' מת בעלי ואח"כ מת חמי דהוי ג"כ בדרך דמסקא דעתה ושונאת אותה על העתיד, ואעפ"כ קתני בהך במתני' דהיתה בת ישראל לכהן אוכלת בתרומה, ובמ"ל למד מזה דאם זנתה הולד ממזר ודאי, וכן אם בא אחר וקדשה מותר בקרובותיה דדנין לודאי דבעלה חי א"כ ממילא הוי ספיקא דאורייתא, ועי' בתשו' עבודת הגרשוני (סי' ס"ז) כתב דגם דעת הרי"ף והרמב"ם לפסוק האיבעיא לחומרא, אלא דסמכו על שהביאו דינא דמתני' מת בעלי ואח"כ מת חמי דמיניה רצו למפשט האיבעיא דמסקא דעתה וכו' וזה תמוה דאף אם אפשר לדחוק כן בכוונת הרי"ף הא הרמב"ם לא הביא כלל הך דינא דמת בעלי ואחר כך מת חמי ונלע"ד דתוס' בסוגיין הקשו אההיא דיבמתה אינה מעידה והלא כשמעידה על יבמה שמת שמא ייבם אותה בעלה ותהי' לאלתר צרתה, ותירצו דאינה חוששת לכך כיון דיודעת דבעלה חי ויבא ויקלקלנה עכ"ל, ותמוה לי הא לשמואל ס"ל דיבמה אינה כא"א, וכן לרב עכ"פ בנשואה מותרת ליבם כדלעיל (דף צ"ה) ואר"ה כגון שקידש אחיו, א"כ גם אחר שיבא בעלה לא יקלקלנה, ותוס' הנ"ל בתחילת דבריהם הקשו מזה דמה תרויח הא לא תתקלקל לה ותירצו דמ"מ מכוונת לביישה וזהו שייך אם עכ"פ אינה מגרעת כחה עתה, אבל מ"מ ישאר קושייתם השניי' הנ"ל דעתה מגרעת עצמה שתהי' צרתה לאלתר ולבסוף כשיבא בעלה לא תרויח לסלקה מהיות צרתה. ולזה באמת צ"ל על קושיית תוס' דהעיקר תקנת חז"ל הי' היכא דמעידה על יבמתו שיש לה בנים והיא אין לה בנים דחוששת שמא ימות בעלה ותפול לפני יבמה ותהי' צרתה, לזה מעידה שמת יבמה ותנשא לאחר ותהי' מקולקלת לבעלה, ובאינך גווני הוי משום לא פלוג (ועי' במ"ל). אך לפי זה יקשה על האיבעיא דחמותה הבאה לאחר מיכן, דזהו שייך רק היכי דמעידה לכלתה הבאה לאחר מיכן שאין לה בנים, ובזה ישאר קושיית תוס' הא כשמעידה על בעלה שמת תפול מיד לפני בנה ותהי' מיד כלתה, וגם אחר כך שיבא בעלה לא תהי' נפקעת מזה. ולזה נראה דיסוד הדין דיבמה אינה כא"א וכן לרב אם מן הנשואים, היינו משום דהטעם דאמרו רז"ל בא"א דתצא מזה ומזה, מחששא דיאמרו שגירש בעלה ונשא זה, וזהו לא שייך ביבם, וכדאיתא להדיא בסוגיא (דף פ"ח) ומה דמסקינן שם רישא דעבדה איסורא קנסוהו, היינו שקנסו לחוש שיאמרו גירש ראשון, (ועיין בהרא"ש שם), אולם כ"ז לסוגיא דידן, אבל לפי דברי הירושלמי שהביא הנ"י ר"פ האשה דמבואר דקנס בעלמא הוא, לצאת מזה ומזה, דמשני צריכה גט לברר איסורו דראשון, ועי' במ"ל (פ"י מהל' גירושין) דהוציא מזה דס"ל דאיסורו דראשון הוא מקודם שנתגרשה, ולא אסרו משום מחזיר גרושתו, אלא דאסרו מקנסא בעלמא, וא"כ ממילא גם יבמה היא כא"א ולפ''ז י"ל דהא דאמרינן בעו במערבא חמותה הבאה לאח"מ, היינו דבמערבא לשיטתייהו, דגם ביבמה אסורה כא"א מש"ה שפיר שייך דמסקא דעתה כו', דאף דתהיה לאלתר כלתה מ"מ כשיבא בעלה תהיה מקולקלת, אבל לסוגיא דידן ליתא כלל להך איבעיא, דמה"ת תעיד בשקר הא מגרעת עצמה דתהיה מיד כלתה, ובסוף בבוא בעלה ג"כ לא תתקלקל, ואף דאם מן האירוסין קיי"ל כרב דאסורה, מ"מ י"ל כיון דעכ"פ בנשואה מותרת א"כ תו ליכא למימר דחמותה הבאה לאח"מ נכלל בלשון חמותה דקתני במתני' דכל היכי דאיכא צד חמותה אסורה, דהא במן הנשואין איכא צד חמותה ושריא להעיד, ע"כ דלא נכלל בזה א"כ ממילא מוכח דגם מן הארוסין שריא מדלא חשבה למתני בפני עצמה, והבן. ואולם עדיין לבי מפקפק דבאמת קשה לכאורה לפי טעמא דתצא מזה ומזה דיאמרו גירש הראשון, הא זהו שייך לאסרה על הראשון דהוי כמחזיר גרושתו, אבל מ"ט אסורה להשני, וצ"ל דלהשני דעבדה עמו אסורא בלא"ה קנסוה לדון כאלו זינתה במזיד דאסורה לבועל ורק לאפוקה מבעלה הראשון בזה לא היה ראוי לקנוס לדונה כמזיד אלא דוקא במקום דשייך חששא דיאמרו גירש ראשון ומחזיר גרושתו, וכן מצאתי בעזה"י במ"ל (פ"י מה"ג), ולפ"ז י"ל דהא דאמר שמואל יבמה אינה כא"א ומותרת לחזור לבעלה, וכן לרב מן הנשואין, היינו דוקא לבעלה, אבל אחר שימות בעלה אסורה ליבם, דלגבי דידיה קנסוהו בפשוטו לדונו כמזיד דאסורה לבועל, ואף דבעידן דנבעלה לו בלא"ה היתה אסורה לו משום אשת אחיו, מ"מ אסורה לו משום סוטה וכמו דאיתא להדיא בהגהת ש"ע (סי' קע"ח סי"ט) לענין אחות אשתו, ומבואר כן להדיא בתוס' (דף צ"ד ע"ב) ד"ה אשת גיסו, והטעם מבואר במקור הדין בפסקי מהרא"י דשייך שפיר שנאסרה לבועל באם תמות אחות אשתו, וה"נ ביבם דשייך דנאסרה לבועל באם ימות בלא בנים. ומה"ט תמוהים לי דברי תוס' הנ"ל בקושייתס דמה תרויח הא לשמואל יבמה אינה כא"א ומותרת ליבם, הא י"ל בפשוטו דלשמואל מותרת רק לבעלה אבל מ"מ לא תפול קמי יבם דאסורה לו דמשום קנס עשאוה כזינתה דאסורה לבועל ומרווחת שפיר שלא תפול לפני בעלה ליבום, ואולי י"ל דאף דאסרו להשני דהוי כזינתה, מ"מ כיון דמה"ט לא רצו לאסרה לבעלה א"א לאוסרה גם על השני, דהוי כחוכא ואטלולא, דממנ"פ אם אתה דן אותה למזיד תאסור לבעלה, ואם לא תשתרי גם להשני, אלא אסרו להשני רק היכא דממילא אסרו להראשון משום שיאמרו גירש אותה בזה הוא אסרו להשני משום סוטה לדונה כמזיד, כיון דעכ"פ היא אסורה גם להראשון אבל ביבמה דמותרת להראשון שהוא בעלה דלא שייך דגירש הראשון, מותרת גם להשני ותפול לפניו ליבום. ועדיין צ"ע דמהיכן פסיקא להו לתוס' כן, דדלמא אסורה להשני בכל ענין ואם נימא כן לקושטא דמלתא אזדא לדברינו הנ"ל וביסוד דברי הרמב"ם בחמותה הבאה לאח"מ כתבתי ישוב נכון בארוכה בתשובתי לבני חביבי הרב רבי שלמה נ"י ואין רצוני פה להאריך בזה, כי אחרי כל התירוצים מאן ספין ומאן רקיע להקל ח"ו נגד דעת הרא"ש והטור ופסק הרמ"א ואולם עכ"פ יש מקום לנו לדון להקל במה דאפשר, היכי די"ל דלא פליגי בזה האוסרים, והיינו כמ"ש הח"מ, דעתה אין מיבמים ליכא חשש, ומה שטוען העבה"ג בתשובה דדבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו, ובתשו' צ"צ כתב כיון דנאמנות דע"א באשה משום דאפקעינהו רבנן לקדושין מיניה וכיון דבזמן הש"ס לא אפקעינהו בעדות של חמותה הבאה לאח"מ ממילא גם עתה לא מהני עדותה, הנה מלבד מה שיש לטעון עליהם, דלענין דבר שבמנין מצינו כמה וכמה חולקים בדבר, וגם לענין אפקעינהו לא מצאנו הך טעמא רק ברש"י שבת (דף קמ"ה ע''ב) אבל מסתימת כל הפוסקים לא משמע כן, גם אף אם יהיבנא להו קושייתם, זהו רק אם אמרינן כדעת הב"ש דבתמותה הבאה לאח"מ אף אם היא ערוה לבנה ולא תהי' כלתה משום לא פלוג, א"כ כשגזרו גזרו סתם חמותה הבאה לאח"מ שייך בזה דבר שבמנין, וגם סברת הצ"צ דמ"מ עתה דאין מיבמים וליכא חשש הא לא אפקעינהו לקידושין, אבל בהך גיסא י"ל כדעת הח"מ דהיכי דהיא ערוה מעידה, דמה דטען הב"ש מן יבמתה שהיא אחותה יש לחלק