רבי עקיבא איגר מד

דאינם בענין א' מ"מ הוי ס"ס, וחזקה ליכא דרוב חולבת מסלק להחזקה כנ"ל ומ"מ כיון דבתשובת הרמ"א שהעתקנו דמתיר בחולבת בצירוף ספיקא דכסף אינו קונה ה"נ בנ"ד ראוי לצרף חולבת לספיקא דכסף קונה, לזה אם נ"ד היא חולבת נראה לי להתיר לסמוך על הס"ס בלי פקפוק, אבל באינה חולבת צ"ע: והנה יש לי עוד צד היתר בנ"ד. אחרי שמנהג התגרים בין ישראלים בין נכרים, באם נותן קצת מעות על המקח אף דבר מועט שוב אין המוכר יכול לחזור, ואם הלוקח בא לחזור ולמחול המעות הרשות בידו,, א"כ יש ביד הנכרי לכוף להישראל ליתן לו הפרה שקנה, והוי כמו אסטומתא דקונה, כדאיתא בפ' איזהו נשך (דף ע"ד ובש"ע סימן ר"א) ממילא מקרי יד נכרי באמצע ופטור מבכורה, ועדיף מבהמת ארנונא ומקבל צאן ברזל, ובפרט בנ"ד שכבר נתן הלוקח כל מה שנתחייב ליתן דמי מקח, וכיון דגם הלוקח א"י לחזור, אא"כ מפסיד מעותיו שנתן א"כ בודאי לא יחזור ממקחו, והוי כמו שניהם א"י לחזור ומהני להפקיע מבכורה ועי' מג"א סימן תמ"ח ס"ה דכתב וכל דבר דנהיגי הסוחרים וכו' קונה ג"כ כאן, וכ"ש הקנין שבין עכו"ם לישראל דבדיניהם פשוט הוא וכו' מ"ש אזלינן בתר דיניהם, ק"ק מדאמרינן בבכורות וכו' ע"ש, אפשר דהמג"א לא דחה רק היכי דהוא מכח דיניהם לחוד, אבל במנהג הסוחרים י"ל דמודה דמהני לאפקועי איסור חמץ, וה"נ לענין בכורה, וכן מ"ש האחרונים בשם תשו' מהר"י מינץ (ס"ה) במנהג תגרים של כותים לא מהני לאפקועי איסורא, וי"ל דוקא בתגרי כותים אבל המנהג שגם בתגרי ישראל יש לומר דמהני ויש להסתייע כן ממה שכתוב בתשו' צמח צדק (סי' ס"א) היכי דנכרי אלם ויזכה בה מכח אלמותו מהני להפקיע מבכורה, וכתב וז"ל אבל מ"מ כיון דהר"י מינץ פסק שאין מנהג תגרים מועיל להפקיע קדושת בכורה, יש לי לחלק דיותר מועיל אלמותא דנכרי מהזכיה שיש לו בדיניהם, והיינו משום כשאינו אלם ולית ליה זכיה בדין ישראל אלא בדיניהם, אין דעתו סומכת לזכות בבהמה, דיודעים המה דמצלי דינא ובקל יוכל ישראל לדחותו, משא"כ באלם סומך על אלמותו ליקח הפרה מיד ישראל ואין מידו מציל, עכ"ל, משמע להדיא דביש לו זכיה גם בישראל מהני, א"כ ממילא במנהג שגם בתגרי ישראל מהני להפקיע מבכורה] ואף אם המנהג רק בתגרי נכרים, וזוכה רק בדיניהם, דעת הרבה פוסקים דמהני להפקיע מבכורה, כמו שצידד בתשובת נ"ש (סי' ל') ובתשו' פמ"א ח"ב (סימן ל"ב): ונלע"ר עוד צד היתר, במה דמצינו בבכורות (דף י"ח) ר"ט סבר אקנויי אקני ליה מקום בחצירו, וכ' תוס' שם ואפי' בלא קנין קני, דגמר ומקני, א"נ כל פעם הרועה פותח וכו' עכ"ל מהך תירוצא בתרא מוכח ג"כ כדעת הרשב"א והראב"ד שכתבנו לעיל, דבדעת אחרת מקני מהני בלא כוונת קונה] הרי דלתרוצם הא' היכי דגמר ומקני בוודאי מהני אף בלא מעשה קנין, וכעין זה מצינו עוד בע"ז פרק השוכר את הפועל (דף ס"ג) כיון דאורחיה לאקופי קני לי' דינר גבי', ועיין בפרק הגוזל עצים (דף ק"ב) כיון דהקדיש נכסיו נעשה כהקנה להם מעיקרא, ועיין בשיטה מקובצת שם, א"כ הכא נמי בנ"ד כשמכרה לו בכסף אנן סהדי דגמר והקנה לו, א"כ אף דכסף א"ק בנכרי מ"מ כיון דגמר והקנה קני. ומדברי הפוסקים כולם דבעינן כסף ומשיכה אין סתירה כ"כ, דיש לומר דסברי כאידך תירוצא דתוס' הנ"ל, אבל מכל מקום לסניף יש לנו לצרף תירוץ א' דתוס' הנ"ל דבגמר והקנה ל"צ קנין, אולם הרשב"א בחדושיו פ"ק דגיטין בסוגיא דמעמד שלשתן כ' אההיא דע"ז הנ"ל דלאו מדינא קאמר דהא אין אדם מזכה לחבירו על ידי עצמו, ע"ש בד"ה אמר אמימר [ובלאו הכ' תמוה לי על התוס' והפוסקים למה הצריכו כסף ומשיכה, הא יכול להקנות במשיכה ליתן לנכרי במתנה חלק באם, ובמתנה לכ"ע משיכה בנכרי קונה כמה שכתבו תוספות בע"ז פרק השוכר (דף ע"א) ד"ה פרדשני וצ"ע]. באופן שיש לנו לצדד בנ"ד כמה היתרים, דהיינו בגוף הקנין יש ג' צדדים, א', מכח קנין משיכה אשר הארכנו, ב' קנין כסף להרמב"ם דנכרי קונה גם בכסף, ג', מנהג תגרים וסברת תוס' בגמר והקנה ל"צ קנין, ועוד ס' א' שמא ילדה, ועכ"ז לולי דנתחזק אצלי ההיתר דמשיכה לא הייתי סומך להתיר מדין ס"ס, דאם באנו לדון בס"ס דרבוואתא ס' קנין כסף וס' קנין משיכה ומנהג תגרים, הא רבים מאחרונים ס"ל דס"ס דרבוואתא לא מהני דשם אונס חד הוא, כמו שכתב הריב"ל ח"ג (סי' מ"א ונ"ה ובח"ד סי' ב') וגם לדון בספק ספיקא ס' א' דרבוואתא וס' א' במעשה שכבר ילדה, כבר כתבנו דקשה לסמוך על ס"ס כזו במקום חזקה דלא ילדה אם אינה חולבת, אך כיון דאפשר דאין חולק על סברתינו בקנין משיכה דהוי קנין מעליא גם יש צד גדול לדונו בס"ס בגוף הקנין, דהלא הרבה אחרונים ס"ל דס"ס דרבוואתא הוי ס"ס מעליא כמו שכתב מהרי"ט חלק א' (סי' קס"ז) ועיין גט פשוט להל' גיטין (סימן קכ"ט סי"ג) וזה לשונו אמנם יראה להתיר בספק ספיקא פלוגתא דרבוואתא ואף באיסור אשת איש, עד כאן לשונו וראיתי להכה"ג אה"ע (סי' ס"ח בטור אות כ"ב) שכתב דמהריב"ל בעצמו חלק ג' (סי' כ"א ול"ג ומ"ח וס"ב) נראה דס"ל בס"ס בפלוגתא דרבוואתא מהני. פוק חזי מאן גברא רבא קמסהיד עליה, ומהתם גם כן נשמע אף דהוי חזקת אשת איש מקילין בס"ס דרבוואתא והכי נמי בנידן דידן וגם בדברי מהריב"ל (סי' מ"א הנ"ל) נראה כמסתפק בדבר אם ס"ס דרבוואתא מקרי ס"ס, גם יש לומר צד גדול לדון בס"ס דס' בקנין וס' במעשה, דבחד ספק דרבוואתא וחד ספק במעשה מהני נגד חזקה כמש"ל, ואף אי נימא דלא כהכנה"ג הנ"ל, ונימא אף בס"ס דרבוואתא לא מהני במקום חזקה, וכדעת הפני יהושע בקונטרס אחרון דלא סבירא ליה לחלק, מכל מקום יש לומר כיון דחד ספק דקנין לא הוי נגד חזקה שפיר הוי ס"ס, אלא א"כ דב' הספקות כל אחד מנגד להחזקה ויש לי להביא ראיה לזה מדברי מהריב"ל דכ' (בסי' ח' חלק א') בההיא דס"ס בב' סימנים אמצעים כתב ומ"מ יש לגמגם בזה דהעמד אשה בחזקת אשת איש, הרי דסבירא ליה דס"ס דרבוואתא אף דהספיקות בדין מ"מ שייך לאוקמי אחזקה וכדעת כנה"ג הנ"ל והרי מצינו בת' מהריב"ל חלק ב' (סי' י"ג וי"ד), בע"א ביבם מומר שאמר דנטבע דהוי ס"ס ס' שיטת פוסקים דמומר אינו זוקקה ליבום, ספק כהפוסקים ע"א ביבמה לא בעי שיאמר קברתיו עיין שם, והרי הכא נמי איכא ס"ס במקום חזקת חי דיבם, אלא ע"כ כיון דחד ספק מהם דהיינו דאינה זקוקה ליבה מומר אינו מתנגד לחזקה שפיר הוי ס"ס: ובנ"ד הא גם ס"ל להרבה פוסקים, דלא ילדה לא מקרי חזקה, דאיכא חזקה נגדו דהעמיד הולד בחזקת חולין כמו שהי' במעי אמו, א"כ אף דקי"ל דחלב אינו פוטר דסמוך מיעוטא לחזקה ומשוינן לחזקה דלא ילדה לחזקה מעליא, מ"מ כיון דלהרבה פוסקים אמרינן ס"ס במקום חזקה ולהרבה פוסקים לא מקרי חזקה, יש לסמוך להקל: ועדיין צריכין אנו למודעי דלא יקשה עלינו איך אפשר לדון דאף לפי דקי"ל דחלב אינו פוטר דסמוך מיעוטא לחזקה, מ"מ הא הרבה פוסקים ס"ל דאמרי' ס"ס במקום חזקה, וזה לכאורה סתירה מיניה ובי' דכל שפוסקים דסמוך מיעוטא לחזקה ממילא א"א לומר דס"ס מהני במקום חזקה, דהא טעמא דהרשב"א דס"ס מהני במקום חזקה דס"ס הוי כמו רוב, וכיון דדנין דרוב לא מהני במקום חזקה דסמוך מיעוטא לחזקה ממילא גם ס"ס לא מהני [וכן מצאתי אחר זה שהפ"י בק"א כ"כ דתלי זה בזה, דאם אמרינן סמל"ח אי אפשר לומר דמהני ס"ס במקום חזקה] ונראה לענ"ד דהרי לפי הוכחת הרשב"א דס"ס עדיף מרוב מאלמנת עיסה היינו דר"י מחמיר ברוב ומתיר בס"ס, ממילא מוכח דס"ס עדיף אפילו מרובא דאיתא קמן, דהא ר"י אוסר ברוב כשרים דהוי רובא דאיתא קמן א"כ י"ל דברובא דאיתא קמן לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה (וכבר כתבתי בפרט זה בתשובה אחרת] ה"נ בס"ס לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, מכל הלין