רבי עקיבא איגר מג

ד"ה והלכתא), במ"ש וז"ל דהתם הוי תרי ותרי וכמאן דליתנהו דמי ואוקי ארעא בחזקת מ"ק, אבל הכא דמספיקא דדינא ל"ש לומר כולי האי אוקי ממונא בחזקת מ"ק, ודוחק הוא עכ"ל, הנה סברתם הא' י"ל דחזקת מרא קמא הוא כמו כל עניני חזקות דאוקי אחזקה דלא נשתנה ממקודם, וכמו חזקת היתר ואיסור, מש"ה בספיקא דדינא דל"ש לומר אוקי אחזקה דמקודם, ממילא אין עושין מעשה להוציא מיד המוחזק: ובזה נראה לפענ"ד כוונת הר"ן פ"א דקדושין (דף ר"ה) גבי נתנה היא ואמר הוא שכתב וז"ל, לפיכך אני מסתפק בכל ספק קדושין דאפשר דמדאורייתא שרי, די"ל דאוקמי אשה על חזקתה, דמ"ש מכל תיקו דממונא דאמרינן העמד ממון על חזקתו, והסכימו כל הפוסקים, דאפילו תקפו התובע מפקעינן מידו עכ"ל, והיינו דהר"ן בא לשלול מה דאפשר לומר דבנתנה היא ואמר הוא כיון דהוי ספיקא דדינא לא מוקמינן האשה בחזקת פנוי' וכנ"ל, לזה הביא ראיה מדפסקו הפוסקים דבספיקא דדינא אי תפס מפקינן מיניה, והטעם משום דמוקמינן אחזקת מ"ק, ואם איתא דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקת איסור והיתר, ה"נ לא ניזל בתר חזקת מ"ק, וממילא א"א להוציא מן המוחזק דהוא התופס, ומש"ה לא הביא הר"ן ראיה מגופא דדינא דתקפו כהן דמוציאין, דעיקר דיוקא דהר"ן ללמוד על ספיקא דדינא: ובזה אפשר לכוון דברי רש"י חולין (דף כ') ד"ה ההיא דר' ירמיה וכו' ואי קשיא לך מתניתא וכו' תירץ הא כמ"ד יש שחיטה לעוף מה"ח וכו' וכיון דלא אפסיק הלכתא קיי"ל בשל תורה הלך אחר המחמיר עכ"ל, ולכאורה למ"ש רש"י לתרץ הברייתות, דתליא בפלוגתא דיש שחיטה לעוף מה"ת, א"כ למאי דקאמר רב אחא בריה דרבא אדרבא איפכא מסתברא וכו' ממילא הך מתני' דשחט את הושט ואח"כ נשמטה הגרגרת אתיא כמ"ד א"ש לעוף מן התורה ואעפ"כ קתני דאם ספק קודם שחיטה נשמטה אסורה, הרי אף בדרבנן ספיקא אסורה, א"כ אמאי סיים רש"י כדקיי"ל בשל תורה הלך אחר המחמיר, דמשמע דוקא בשל תורה ולא בדרבנן ואף דאינו קושיא כל כך מ"מ בדברינו מרווח דבשלמא אם הספק במעשה אם נשמט קודם שחיטה אף דהוי דרבנן אסור משום חזקת איסור, אבל לענין ספיקא דדינא היכי הלכתא היה ראוי להקל בדרבנן מספק, דבספיקא דדינא לא אוקמינן אחזקה, מש"ה הוצרך רש"י למנקט דהוי ספיקא בדאורייתא: ויעויין במ"ל רפ"ו מהל' שכירות במה שכתב הרב המגיה דרוב פוסקי' ס"ל לקושט' דמלת' כהרשב"ם דבספיקא דרבוואתא ארעא היכי דקיימא תיקום, והן אמת דלמ"ש המשנה למלך בשם מהרא"ש והפמ"א דדוקא בספיקא דרבוואתא אבל לא בספיקא דדינא דהוי כמו תרי ותרי דאוקמי בחזקת מ"ק, מבואר דאין טעמם דאין החזקה מכריע הדין, דא"כ גם בס' דדינא נימא כן, אבל למ"ש שם בשם מהריק"ו דגם בספיקא דדינא ל"ש לומר אוקי ארעא אחזקת מר"ק, שפיר י"ל דהטעם כנ"ל מטעם דהכנה"ג והמ"ל דבס' דדינא ל"ש לאוקמי אחזקה: באופן דביסוד הזה אם בספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה הוי פלוגתא דרבוואתא, דמדברי הר"ן קידושין הנ"ל שהעלה דבנתנה היא ואמר הוא אוקמה אחזקת פנויה, וכן מדברי התוס' ב"ב הנ"ל דכתב דדוחק לחלק בין ספיקא דדינא לספיקא דתרי ותרי, נראה דס"ל דגם בספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה, ולעומת זה עשינו סמוכים הרבה דלדעת כמה רבוואתא לא אזלינן בתר חזקה א"כ יש צד גדול בנ"ד לדון מדין ס"ס הנ"ל כיון דחד ספק הוא ס' דרבוואתא אם יש בנכרי קנין כסף, ואף דחד ספק הוא במעשה אם ילדה, י"ל דמהני במקום חזקה, וכ"כ להדיא הפ"מ יו"ד סי' כ"ג בש"כ אות ח"]: אך מ"מ לא מצאתי ראיה מבוררת להתיר בס"ס, ס' א' דרבוואתא וס' א' במעשה נגד החזקה, והנה מדברי הש"כ (סי' שט"ז ס"ק ז') אין ראיה דס"ס מהני נגד חזקה דבכור דשאני התם דמיירי בעזים חולבות, ואיכא רוב בהמות דאין חולבות אא"כ ילדה נגד החזקה ואף דהרמ"א כ' דעזים חולבות בלא ולד, מ"מ הוי רוב דאין חולבות בלא ולד כדאיתא בפסקי מהרא"י (סי' ק"ל) וז"ל דרגילות הוא קצת בעזים שחולבות בלא ולד, ומסיים שם, ואחרי דכמה גאונים ס"ל דחלב פוטר וכו' הרי דגם בעזים הוי רוב, אבל באין חולבות עדיין יש מקום לומר דלא מהני ס"ס במקום חזקה דלא ילדה וקצת יש לדייק כן מתשו' רמ"א (סי' פ"ז) שכתב בעובדא שקנה ישראל פרה מנכרי בכסף לחוד וז"ל נראה דודאי אם חולבת פשיטא דאין זה בכור, כמ"ש מהרא"י (סי' ק"ל) דאם יש שום צד היתר אצל חולבת יש לסמוך דחלב פוטר, אלא אפילו לא היתה חולבת שרי, חדא דקיי"ל כר"ת דנכרי אינו קונה בכסף ועיי"ש, מדכתב דקיי"ל כר"ת ולא כתב דהוי ס"ס ס' כר"ת וס' ילדה, ע"כ דלא מהני ס"ס במקום חזקה דלא ילדה, [ואף דהרמ"א ס"ל בסי' ק"י דאמרינן ס"ס במקום חזקה, מ"מ נקיט יותר היתר דהוי לכ"ע]: וביותר יש לפקפק דבנ"ד כיון דס' א' דרבוואתא וספק א' במעשה, י"ל דגרע טפי, דאף לדעת הרשב"א (ס' ת"א) דס"ס במקום חזקה מהני, י"ל דהיינו דוקא היכא דב' הספיקות מנגדים לחזקה כההיא דנשבר הגף דהחזקה הוא איסור אמ"ה והב' צדדים מהספיקות מורין דאינו אמ"ה דאפשר נשמט אחר השחיטה ואפשר דלא ניקב הריאה והוי הב' צדדים כמו רוב דעדיף מחזקה, אבל בנ"ד דחזקה הוא דלא ילדה, ולגבי הך חזקה ליכא ב' צדדים המתנגדים לזה, אף דלענין ההיתר דבכורה הוי ב' ספיקות, מ"מ הך צד דכסף קונה אינו מנגד להחזקה דלא ילדה, וממילא י"ל דהחזקה בתוקפה דלא ילדה, והוי כמו ודאי לא ילדה ודמי למה שכתבו התוספות פרק קמא דכתובות בסוגיא דפ"פ היכי דאין הספיקות שקולים כגון אם רוב אונס יש לו קול הוא רוב דאורייתא לא מקרי ס"ס היינו מטעם דהך ס' דאונס לא מקרי ספק, דאנן דנין מכח הרוב לודאי רצון, והוי רק ס' אחד דאינה תחתיו, ה"נ יש לומר אם בס' א' מנגדת החזקה הוי כמו ודאי, ודוקא היכי דב' הספיקות הוי נגד החזקה בזה הוי רוב נגד החזקה א"כ בנ"ד דס' קנין כסף אינו מנגד להחזקה ממילא אמרינן לגבי ספיקא אם ילדה דמכח חזקה אנו דנין לודאי לא ילדה וכיון דרוב האחרונים חולקים על הרשב"א וס"ל דלא מהני ספק ספיקא במקום חזקה בודאי ראוי לומר דע"כ לא פליג הרשב"א אלא היכא דב' ספיקות מנגדים להחזקה ולא בענין אחר [ומהאי טעמא אינו דומה נ"ד לנידון דהפמ"ג (סי' י"ח), דהתם גם כן הספיקות מנגדים להחזקה, דהחזקה היא אינו זבוח והשני צדדים אחד דלא נחתך הגמי, ואחד דאין שהיה פוסל במשהו, שניהם מנגדים להחזקה ומורים שהיא זבוחה]: אמנם מ"מ מצינו ג"כ להיפוך דמדברי הרמ"א בת"ח דהביא ראיה להרשב"א דס"ס מהני במקום חזקה מדברי ר"ת בספק דרוסה דנתערב, דמותר מכח ס"ס אף דהוי במקום חזקה, ומזה השיג על האו"ה בנשחט בסכין שאינו בדוק שנתערב עיי"ש, הרי אף דהתם אין ב' ספיקות מנגדים לחזקה, ונימא ג"כ מכח החזקה דאותו שנשחט בסכין שאינו בדוק הוי מכח חזקה כמו ודאי לא נשחט והוי כנתערב ודאי אינה שחוטה, אע"כ דס"ל כיון דמ"מ בכל אחד הוי רובא דהיתרא מותר, ויש לדחות, דבכל א' הוי ב' צדדים מתנגדים שמורים שיצאת מחזקת שאינו זבוח ונעשה זבוח ומסייע להדדי שהיא זבוחה: והנה אם ננקוט דלהרשב"א מותר אף היכי דאין ב' צדדי הספיקו' מנגדים לחזקה י"ל ג"כ אף להחולקים על הרשב"א מותר בנ"ד, כיון דספק א' הוא ס' דדינא, אמנם כיון דלא מצאתי ראיה מבוררת לזה, גם יש לצדד הרבה דהרשב"א מודה היכי דרק צד א' מנגד להחזקה, לזה קשה עלי לסמוך על ההיתר דספק ספיקא לחוד: ואף בחולבת יש לפקפק הרבה, למה שכתב בפסקי מהרא"י (סי' קס"ז) וז"ל אבל בנ"ד אין נראה לי לצרף קנין כסף לטעם דחולבת להתיר מביניהו, דשניהם ל"ש אהדדי כלל, דטעמא דחולבת מתיר משום דכבר ילדה וקנין אינו מתיר אלא מטעמא דשותפות, ותו איכא למשדי ביה נרגא בקנין כסף, חדא דרוב גאונים כתבו דקנין כסף לא מהני עכ"ל, משמע אף היכי דהקנין הוי ספק מעליא לא היה מתיר בחולבת מדין ס"ס כיון דאינם מענין א', אך באמת בער אנכי ולא אדע טעמא דמלתא דמה בכך