רבי עקיבא איגר מא

שימוש תליא בניכר המעשה לעיני הרואים אבל לא תליא בכוונת המחזיק, ואף אם אמר תחילה בפני עדים שכוונתו בנעילה לשם קנין, כיון דאין ניכר מתוך מעשה הנעילה לא הוי נעילה מעשה קנין, וראיה לזה מההיא עובדא דגיטין, למאי צריכין דתיחוד ותפתח, הא יש תקנה בנעילה לחוד שתאמר תחילה בפני עדים דנועלת לשם קנין חזקה, אלא על כרחך כיון דאין המעשה דנעילה מוכח עלה שמשתמש בשלו לא מקרי חזקה, וכן משמע מדברי סמ"ע (ריש סי' קצ"ב) דכתב ומה דקתני במשנה נעל לחוד משום דהחזקה מתקיימת בו לחוד לאחר שיפתח עיי"ש, ולא תירץ בפשוטו דמתני' מיירי דידעינן או דמודה בעה"ב דלא צוה לו לשומרו, וא"כ י"ל בקנין גמור כגון גדר ופרץ אף בלא כוונה מהני, וה"נ בנ"ד בקנין משיכה דהמעשה הוא בשלמות אינו מזיק חסרון הכוונה, כיון דאלו היה מכוון לקנותה במשיכה זו היה קונה, אף דבלא"ה מושכה להוליכה עם שארי הבהמות כדרך הרועים ואין מעשיו מוכיחים עלה דעושה משום קנין ואפ"ה מהני, ה"נ י"ל דאפי' בלא כוונה מהני, ואין בזה נדנוד ראיה מהרא"ש: גם מ"ש רומעכ"ת, כיון דסבר העכו"ם דשלו הוא ומושך את שלו הוי משיכה מעליא, חשב לתקן ותקנתו קלקלתו, דאדרבא כשהוא סובר שהוא שלו לא מקרי קנין, וסוגיא מפורשת ביבמות (דף נ"ב) העודר בנכסי הגר וקסבר שהוא שלו ל"ק, (וכן הוא בש"ע סי' רע"ה) וכן בטור ח"מ (סי' קצ"ד ס"ה) ואם כתב לו השטר אחר שקבל המעות והחזיק בו כמה שנים, ולא לשם קנינים כי היה סבר שיספיק שטר לא מהני, עכ"ל, ונראה דיצא לו להטור כן מסוגיא דיבמות הנ"ל, וה"ל בנ"ד, אם כן בפשטא דמלתא אין סיוע מכח קנין המשיכה: אמנם נ"ל לדון דהוי משיכה מעליא, דהנה הרשב"א בחדושי גיטין (דף כ' ד"ה ובא לפני החכמים כו'), הקשה כי מקנה להו זקן מאי הוי, הא אינהו לא ידעי דזקן מקנה להו, ומ"ש מההיא דיבמות העודר בנכסי הגר וכו' וכתב די"ל דשאני היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו ע"ש, הרי דבדעת אחרת מקנה מהני הקנין אף בלי כוונה כלל ואף דמזה אין ראיה גמורה לנ"ד דשאני התם דעכ"פ הזקן רצה להקנות להם בקנין זה, אבל הכא גם המקנה סבר דקנין כסף מהני ולא נתכוון להקנותו במשיכה זו: מ"מ נראה לי להביא ראיה גם לזה, מסוגיא דב"ב (דף מ"א) רב ענן שקל בדקא בארעא כו' א"ל מחילה בטעות וכו' ועיין בנ"י שם דכתב אע"ג דשמעינן ליה לרב נחמן בפירות דקל וכו' י"ל דהתם ידע דפירות דידיה אכל, אבל הכא האי גברא לא ידע מידי כו', שמעינן מזה אלו ידע המזכה. אע"ג דלא ידע רב ענן שהוא הזוכה היה קונה, ואע"ג דאמרינן ביבמות העודר בנכסי הגר וכו' תירץ הראב"ד דהכא דעת אחרת מקנה אותו שאני וכו' עיין שם, מזה נשמע דדוקא מדין מחילה בטעות, אבל בידע דדידיה אכל אף דהזוכה והמזכה חשבו דכבר קנה המקבל כההיא דדבר שלא בא לעולם, מ"מ כיון דידע דבדידיה מחזיק מהני, וה"נ בנ"ד: ואף לשיטת תוס' דבב"ב שם ובב"מ דקיי"ל דכל מחילה בטעות לא הוי מחילה, ורק בדבר שלב"ל מהני מטעם אנן סהדי אלו היה יודע ג"כ לא היה חוזר דניחא לי' דליקו בהמנותי', ה"נ בנ"ד אנן סהדי דלא היה חוזר כיון דרצונו להפקיע האיסור מעליו, וכיון דהוי מחילה מעליא קני הלוקח במשיכה אף דלא ידע הזוכה כההיא דר"ע דאלולי מחילה בטעות היה קונה, ואף דיש לחלק קצת דשאני בההיא דר"ע ובההיא דשמיט ואכיל דמחזיק בפני הבעלים לעצמו, ושתקי ומחלי ליה, משא"כ בנ"ד אינו רואה המזכה שזה לוקחה לעצמו לזכות ולהחזיק בה כשלו, דמאי דמשכה אינה לעצמו רק לרעות הבהמה ואין ראיה שמוחלה לו, מ"מ כיון דאנן סהדי, דמחמת איסור אין רוצה לבטל המקח ועומד בודאי במקחו, ממילא מהני קנין משיכתו אף דהמזכה והזוכה חשבו שכבר קנאי בכסף, מ"מ זהו נלמד שפיר מההיא דר"ע, וכנ"ל, ושאני בההיא דהטור (סי' קצ"ד הנ"ל) דהתם נסתלק הגוי ונעשה הפקר, וליכא דעת אחרת מקנה, והוי כעודר בנכסי הגר: באופן דלפי ענ"ד הוא ראיה גמורה לנ"ד דהוי קנין משיכה ובזה נ"ל דמיושב מה דתמיה לי' לכאורה בהטור (סימן קצ"ד הנ"ל) דסותרים לדברי הטור (ס"ר סי"ג) הכניס הלוקח את החמורים וכו', והראב"ד כתב אפילו מדד הלוקח וכו' ולא מסתבר עכ"ל, ולכאורה סתרי אהדדי, דאמאי הכריע הטור דלא כהראב"ד, הא באמת קנין בלא כוונה לא מהני, כההיא דסי' קצ"ד) ולדברינו ניחא, דהתם גבי מדד דהוי דעת אחרת מקנה אותו עדיף: שוב ראיתי בט"ז (סי' קצ"ד) דהקשה כן ולדברינו ניחא, אמנם לכאורה תירוצו דהט"ז מוכרח ושורש תירוצו אף דקיצר בלשונו, נ"ל כוונתו דדוקא בעודר בנכסי הגר דאין כוונתו כלל לקנות כיון דסבר שהוא שלו, אבל במדד דעכ"פ רוצה עתה לקנות, אלא דדעתו לקנות במשיכה, בזה שפיר קנה בהגבהתו הכלי, וחילוק זה מוכרח דהרי הטור (סי' רס"ט) פסק בנפל על המציאה דקנו לו ד' אמות, ולא אמרינן דגלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דלקני בד"א לא ניחא ליה דלקני, ובזה יקשה כיון דאין דעת אחרת מקנה אותו, אמאי קנה בד' אמות בלא כוונת קנין, דמ"ש מעודר בנכסי הגר, אע"כ דבזה עדיף, כיון דעוסק לקנותו אלא דהוא חשב לקנות בנפילה, בזה אמרינן כיון דרוצה להקנותו קונה בד"א: אולם מ"מ נראה לי ראיה לדברינו, ממה דפסק בש"ע (סימן רע"ה בהג"ה) דבבונה בנכסי הגר בעצים ואבנים של גר, ולא העמיד דלתות דלא קנה כלל, ואף האבנים לא קנה, כיון דלא כוון לקנותם אלא בבנין, וזהו כשיטת הרמ"ה שהביא הטור שם, וע"כ צריכים לחלק בין ההיא דהתם לההיא (דסימן רס"ט הנ"ל) בנפל על המציאה והיינו דבנפל דבאותו שעה שרוצה לקנות דהיינו בשעת הנפילה אז קונה לו הד"א, כיון דרוצה לקנות עתה, אבל בבונה בנכסי הגר דדעתו לקנות לו ע"י בנין, דהיינו אחר שעה שיגמור הבנין, ולא רצה עתה לקנות כלל, בזה לא קנה, דלענין זה מהני גלוי דעתיה שאינו רוצה לקנות עתה, וכן כתב להדיא במ"ל (פ"ב הלכה ט' מהל' זכיה): ובאמת יהא הדין בנפל על המציאה אם הוא רץ ואומר דרוצה ליפול ולקנות בנפילה, ובא אחר והחזיק בה קודם שנפל דקנה האחר כיון דדעתו לקנות בנפילה, וקודם הנפילה לא היה דעתו לקנות כלל לא קנו לו הד"א: וכיון שכן עדיין יקשה על פסקי דהרמ"א, (דבסי' רע"ה) סתם כדעת הרמ"ה בבונה בנכסי הגר לא קנה האבנים, (ובסי' רס"ח) הביא דעת הטור דבמדד הלוקח קנה בהגבהה, והרי גם במדד אין דעתו לקנות עתה רק אחר שעה שיעשה משיכה ולדברינו ניחא, די"ל דהך סברא דבאותו שעה לא נתכוון לקנות, הוי כמו בלא כוונת קנין כלל, ובדעת אחרת מקנה דמהני בלא כוונת קנין כלל גם זה מהני, אבל בבונה בנכה"ג דליכא דעת אחרת לא קנה ומדברי הראב"ד שפוסק במדד דלא קנה אין ראיה בהיפוך, דהא הראב"ד הוא מרא דשמעתא שהביא הנ"י בשמו דההיא דרב ענן דס"ל דדעת אחרת מקנה אותו שאני, אע"כ דס"ל דזהו גרע דגלוי דעתיה כההיא הוי כאלו פירש שעדיין לא ניחא ליה לקנותו א"כ בנ"ד גם הראב"ד מודה דמהני, ועי' בכ"י בבד"ה חו"מ (סי' קפ"ט): ומ"מ אין רצוני לסמוך על האי היתרא לחוד להמציא דבר חדש מה שלא מצאתי הערה לזה בגדולי האחרונים: ונחזור לראשונות, בהיתר א' מכח ס"ס דכתב מעכ"ת כיון דקיי"ל כר"ת לא מחשב לס"ס, בזה יפה דיבר בפשטא דמלתא, דקיי"ל בפשיטות בש"ע חו"מ (סי' קצ"ח) דקיי"ל כר"י דמעות קונות, ממילא לנכרי במשיכה, ומ"ש בתשובת משאת בנימין (סי' ל"ה ונ"ט) דרוב הפוסקים ס"ל כרש"י הוא תמוה, ומה שהביא ראיה מטור חוה"מ (סי' קצ"ד) הוא יותר תמוה דהא הטור בעצמו פסק (רסי' קצ"ח) דמעות קונות, אלא ע"כ דכוונת הטור (סי' קצ"ד) כמ"ש הדרישה וכן בהש"כ שם, דהטור בא רק ללמוד דבמטלטלין אמרינן דסמכא דעתיה וקנה במעות למר כדאית ליה וממילא ה"ה במשיכה למר כדאית ליה: