רבי עקיבא איגר רפא

ולזה לר"ת לשיטתיה יפה עשה דנייד מתירוצא דהתוספת דהאפטרופס ישחרר, דהא אין כח ביד חכמים להקנות שיהיה בו דין דאורייתא, ועל ידי הפקר א"א דאם כן יזכה העבד לעצמו דהא כאן מיירי בעבד גדול כיון דכופין אותו לעשותו בן חורין כדי שיכול ליקח אשה גם בדברי הרא"ש אין כאן סתירה מעתה, דגם ד' וק' אמות שתקנו גבי גיטה שפיר הוצרך לטעמא דאפקעינהו רבנן לקדושין דאלו מדאורייתא נהי מה דאמרו ק' אמות הסמוכין לה מסולק רשות כל אדם מהם, זהו נתהוה דאורייתא מ"מ מה שהיא זכתה בה שיהיה דין חצר שלה זהו נשאר דרבנן משא"כ במקדש בגזל אם יאוש קונה מדרבנן יהי' ממילא קדושי דאורייתא דכיון דסילוק הבעלים מהחפץ הוי סילוק דאורייתא ממילא הגזלן זוכה מההפקר וא"צ לזכייתו כלל לתקחז"ל א"כ קושי' הב"ש מסולקת מכל, בשלמא גבי מקדש ע"י מעמד ג' הוי רק קדושי דרבנן, דאף דמדאורייתא יצאו מרשות הקדש ע"י תקחז"ל מ"מ לא באו הדמים מדאורייתא לרשות שלה דהא לא עשתה שום קנין ורק מתקחז"ל הם שלה, משא"כ במקדש בגזל ביאוש וש"ר מיד כשפטרו חכמים אותה לתת דמים להנגזל ממילא כבר נפטרה מדאורייתא דהא להפקעת ממון דהנגזל יש להם כח מדאורייתא וכיון דאין להנגזל שום תביעה עליה ממילא הכל שלה מדאורייתא אאב"ה אחרי ימים רבים מעת שכתב אחי הגנ"י אלו הדברים יצאו ספרי הגאב"ד דק"ק ליסא ומצאתי כתוב גם שם חילוק זה בין סילוק לזכיה]): ומעתה מתיישב היטב מה דהקשיתי דלדברי תוס' חגיגה תעמוד הקושיא דמנ"ל לרבא להוכיח דלמא גם בדאורייתא י"ב, ותירוצא דתוס' דקדושין נפל דהא ע"כ משבאו לרשותו היינו שחלקו, ולדברינו אדרבא הדברים מרווחים יותר דלולי דבריהם בחגיגה נצטרך לדברי המקנה שהבאתי לעיל והם דחוקים מאד ולדברי תוס' חגיגה מרווח די"ל נמי דמשבאו לרשותו מיירי אף בלא חלקו ומ"מ אי"ל טול אתה וכו' דכיון דבאו לרשותו נעשה חלקו שבה שלו מדאורייתא דכיון דתקנו לו ירושה מועיל עכ"פ תקנתם להפקיע מזה רשות נכרי מדאורייתא מיהו כ"ז שלא באו לרשותו עדיין נשאר זכיית הגר רק מדרבנן אבל כשבאו לרשותו זוכה הגר ממילא מטעם חצירו שזוכה לו מידי דהפקר, ומש"ה דייק רבא שפיר דא"א לומר דירושת הגר דאורייתא, אלא בדאורייתא נמי סמכי' אברירה, דא"כ משבאו לרשותו נמי יהיה מותר וכמ"ש תוס' קדושין, אע"כ מדירושת הגר דרבנן ומש"ה יכול לומר טול אתה, דבדרבנן סמכי' אברירה וכשבאו לרשותו אסור דמשבאו לרשותו נעשה ממון שלו מדאורייתא ובדאורייתא א"ב: (ו) בעמדי על דברי תוס' שהבאתי לעיל נתקשיתי דהא בגיטין (דף ע"ו [ע"ב( בשכ"מ דתקיף לי' עלמא סתרו הר"ן והרשב"א לדברי רש"י דפירש דהקנה בקנין אגב, דא"כ למה דוקא דוכתי' דיתיב בה גיטא יקנה לה איזה קרקע שיהי' אע"כ דמדין קנין חצר הוא אבל ע"י קנין אגב אינו מועיל בגט דבעי' ונתן בידה אבל מה שהוא ע"י קנין ואינו בידה אינו מועיל [והרחבנו בזה במק"א כי דין זה נראה דהוא איבעי' דלא אפשיטא בירושלמי (פ"ב דגיטין ה"ג) וז"ל ר"ז בעי מסר לה פרה במסירה מדת הדין אתה אומר נקנה מקח והכא את אומר הכין או שניא הכא דכתיב ונתן בידה וכתבתי למה פשיטא ליה להרשב"א והר"ן דלתלמודא דידן אפשיטא אבעי' ואין כאן מקום להאריך ביסוד זה] והנה תוס' לא הראו מקום אי ס"ל כרש"י או כהר"ן, אולם יראה לי דקדוק ברור מלשונם דס"ל כהר"ן דבגיטין (דף כ"א ע"ב) בהא דאמר אביי כתב על עלה של עציץ נקוב כשר דשקיל לי' ויהיב לה ניהלה, כ' תוס' מה דנקט נקוב משום דאין האשה קונית הגט במשיכ' העציץ או בהגבהתה כ"ז דלא פסקה יניקת העלה משם דאכתי חשיבי מחוברים בשעת משיכה והא דמכשיר אביי היינו דהניחו במקום שפוסקת היניקה וקמ"ל אף דצריך ליתן לה בפסיקת היניקה לא חשיב בהכי מחוסר קציצה עכ"ל וק"ל בגווה נהי דמשיכה והגבהה אינו מועיל מ"מ הרי איכא קנין שטר וחזקה דמועיל ואיך החליטו דצריך ליתן לה בפסיקת יניקה דוקא, ע"כ נראה דס"ל כהר"ן, ומש"ה נהי דהגט קנוי לה ע"י שטר וחזקה מ"מ עדיין לא נתקיים ונתן בידה אבל אם היה מועיל קנין משיכה והגבהה שפיר היה אפשר, דהא יהיה בידה בשעת הגבהה ולפ"ז קשה לי טובא על דבריהם גיטין י"ג ע"א) המובא לעיל דהוכיחו דמעמד ג' לא תקנו בשטרות ואמאי הא י"ל אף דתקנו מ"מ בגט ושחרור דבעי' ונתן בידה לא מועיל מעמד ג' דלא עדיף מקנין שטר וחזקה דלא מהני וראיתי שוב ביותר תמוה על הר"ן מרא דהאי דינא דאגב אינו מועיל בגט וגם הוא כתב לקושטא דמלתא דמתני' דתנו גט מיירי במעמד ג', והקשה א"כ אמאי לא יתנו ותירץ דבשטרות לא תקנו והא לשיטתי' דבגט לא מהני שום קנין רק ונתן בידה לא צריך לכך (ח) גם בדבור תוס' קדושין (דף י"ז) המובא לעיל דהקשו מנ"ל לרבא דירושת הגר דרבנן דלמא ה"ט דיש ברירה ראיתי דבמס' ע"ז (דף ס"ד ד"ה תנ"ה) כתבו לתרץ דמש"ה הביא בקדושין על זה תנ"ה בד"א שירשו, אבל נשתתפו לא כדי שלא תדחה ראיתו אצל טעם ברירה עכ"ל, ור"ל דאלו י"ב בדאורייתא גם בנשתתפו לשתרי, ולא באתי עד סוף תכונתם דהרי שם בע"ז אר"ש דרוצה בקיומו אסור וכו' אר"פ שאני ירושת הגר וכו' תנ"ה בד"א שירשו וכו' וז"ל תוס' שם תנ"ה וכו' דהו"א דבדין הוא משום ברירה וכו' ביאור דבריהם דלא תטעה לפרש דמביא ראי' על גוף הדין דרוצה בקיומו אסור מדאסור בנשתתפו דזהו אין ראי' דנשתתפו י"ל בלא"ה אסור משום חליפי ע"ז, לזה פירשו דהראי' רק דבגר חששו שיחזור לקלקולו מדנשתתפו אסור גם אם יהיה הטעם משום חליפי ע"ז מ"מ ברישא אמאי מותר אע"כ כרבא בקידושין דכל עיקר ירושת הגר דרבנן, דשמא יחזור לסורו הרי דחיישינן להכי, וזהו שכתבו תחילה דמרישא גופא אין להוכיח ר"ל דהא לאיסור חליפי ע"ז א"צ ראי' מסיפא וא"כ בפשוטו הו"ל להוכיח מדשרינן לומר טול אתה ולא הוי חליפי ע"ז דהי' אפשר לומר דירושת גר מדאורייתא ול"א כלל סברת שמא יחזור לסורו ומ"מ שרי לומר טול אתה משום די"ב בדאורייתא, לזה מביא ראיה מסיפא דס"ל דא"ב בדאורייתא אך אינו מבין מ"ש דמש"ה מביא בקדושין נמי האי תנ"ה שלא תדחה ראייתו משום ברירה, ותמיהני דבשלמא בעבודה זרה מביא שפיר ראי', דהא טעמא דנשתתפו אסור הוא ודאי אחד משני טעמים אי משום חליפי ע"ז אי משום רב"ק וממ"נ אי משום חליפי ע"ז דא"ב א"כ בהכרח דירושת הגר דרבנן משום יחזור לסורו ואי טעמא משום דרב"ק מבואר דינא דר"ש וטעמא דר"פ מוכרח, אבל בקדושין קשיא אכתי אימא דירושת הגר דאורייתא וטעמא משום די"ב, והא דאסור בנשתתפו משום דרב"ק דהא באמת רב"ק אסור, ובגר מותר דאקילו גבי' משום שלא יחזור לקלקולו דהא גם עתה סובר רבא סברת דשמא יחזור לקלקולו א"כ מנ"ל דמדאורייתא אינו יורש וכי משום דמוכח הך סברא דגזרי' שיחזור לקלקולו מוכח דירושת הגר מה"ט הוא, (ט) דלמא מכל מקום ירושת הגר דאורייתא: קנין אמא (פ) הנה בש"ע יו"ד (סי' ר"א סכ"ד) מי כבשים וכו' אפי' עשה כן עד י"ט פעמים, ותמה אני הרי כשנוטל נוטל מהתערובות לפי חשבון, וכמ"ש הר"ש הביאו הב"י, א"כ בכל פעם שנותן לתוכו משקה פוחת בנטילת המים וא"כ יכול לעשות כן שלשים פעמים ויותר ועדיין ישאר רוב מים: ואין לומר דהב"י סבר דאינו בודאי שיטול לפי החשבון, וכבר אפשר שיטול כולו ממין א' וכמשמעות דברי הנ"י שנביא לפנינו, ומש"ה א"י לעשות כן יותר מי"ט פעמים דחיישינן דלמא נוטל כולו מים ולא ישתייר רובא, ז"א דהא מהראוי היה לנו להתיר ליטול עד פלגא ולסמוך על שאני אומר כולו משקה נוטל, אלא משום דמיא מבלבלי אין כאן שאני אומר, וכמ"ש רש"י יבמות (דף) פ"ב ע"ב) וא"כ אכתי אף אם הוא באפשרות שיקח כולו ממין א' מ"מ כשבאנו לחוש דלמא כולו מים נוטל, בזה ניקו ונסמוך על שא"א שאינו נוטל כולו מים אלא לפי חשבון: ואף לפי פסק הש"ע (סי' קי"א ס"ב) כהרשב"א דברוב איסור לא סמכינן על שא"א, מ"מ בנדון זה יראה דמודה הרשב"א, דהרי הרשב"א לא מלבו אמר להא מלתא דבאמת הסברא מנגדת לזה [וכמ"ש הפר"ח] אלא דהוציא כן מסוגיא יבמות הנ"ל, והנה משם אינו מוכח, אלא היכי דהצדדים שוים כמו שאנו רוצים לתלות