רבי עקיבא איגר רפ

מהך מתני' דגר אינו יורש ד"ת מדלא מקרי חליפי ע"ז, ואלו לפירש"י מאי ראיה דלמא משום דיש ברירה: ואני אומר א"כ דנעלם מהם סוגיא דקדושין, מה זה שכתבו וכ"ת בדרבנן וכו', הא איסור חליפי ע"ז הוא דאורייתא, א"ו עיניהם המשוטטות בכל ידעו וראו גם באותו שעה סוגי' זו, אלא דזהו גופא הוכיח רבא דאלו מדאורייתא ירית ויש כאן איסור דאורייתא אין לסמוך על ברירה, א"ו דמדרבנן הוא דירית: אך זהו דקשי' לי הא תוס' קדושין הקשו על רבא דלמא הטעם די''ב, והיינו דלמא ס' הך תנא דאפילו בדאורייתא י"ב, ותירצו דדייק מסיפא דקתני ואם משבאו לרשותו אסור, (ר"ל דמשמע לי' לרבא דאין הכוונה דחלקו ממש דהו"ל לומר ומשחלקו אלא דמיירי אף דעדיין לא לקחו כדי לזכות בהן מ"מ כיון דהביאה לרשותו אסור משום דקנסו אותו והיינו דהא באמת גם אחרי שהיא ירושה מדרבנן קשה הא מ"מ הוי מדרבנן חליפי ע"ז, ובתוס' קדושין הקשו כן, ותירצו דהם אמרו והם אמרו, דבנידון כזה לא יהיה לו ירושה כדי שיכול לומר טול אתה וכו' והיכי שבאו לרשותו לא רצו לתקן לו הצלה זו ואוקמוה אדינא, אבל אלו היה הטעם משום ברירה ומדינא מותר גם משבאו לרשותו היה יכול לומר כן וכאשר ביאר כל זה בס' המקנה, ואם כן השתא דנימא דטעמא דמתני' משום ברירה בדרבנן וא"צ לתקנתם, ע"כ יהיה הפירוש ומשבא לרשותו שכבר חלקו דאל"כ אמאי אסור הא הדין נותן ההיתר וא"כ ישאר ק' תוס' דלמא מטעם ברירה ולפנינו יתיישב היטב בע"ה, עכ"פ ברור דכוונתם כמ"ש]: וכיון שכן מבואר מזה דדעתם כדעתם בגיטין דאלו כס' הר"ן דנתהוה מזה דאורייתא משום הפקר ב"ד א"כ אף אם מדרבנן י"ב ק' הכא דהא כשתקנו ירושה לגר הוי ממון שלו דאורייתא והוי חליפי ע"ז דאורייתא, הרי סוברים תוס' בב' מקומות אלו דנשאר רק דרבנן: וראיתי שבב' מקומות סותרי' לכאורה לזה, הא' בגיטין (דף י"ג א' ד"ה תנו מנה וכו') ואשמעינן דלא תקנו מעמד שלשתן בשטר, וק"ל איך נשמע זה דלמא תקנו אלא דמ"מ כיון דמדאורייתא לא קנתה להאי גיטא מש"ה אינה מגורשת: ולומר דהוכחתם משחרור דיהיה עכ"פ משוחרר מדרבנן ואין יורשיו רשאים להשתעבד בו עוד וכשמתו הבעלים כיון דאין על העבד שום שעבוד הוי כמו מפקיר עבדו ומת דקיי"ל גיטין (דף ל"ט א') דאמימר דאמר אין לו תקנה קשיא אלא דא"צ גט שחרור דמיתת אדון מתירתו ורק מדרבנן בעי ג"ש כמבואר בתוס' שם (דף מ' סוף ע"א ד"ה הא אמר) וא"כ במתני' אלו הי' בשטרות דין מע"ג אמאי לא יתנו השטר שחרור לאחר מיתה הא מדאורייתא ל"צ לגט שחרור ומדרבנן דבעי הא כבר זכה לגבי דרבנן בהאי גיטא בחיי הבעלים: אי אתה יכול לומר כן, דאכתי קשה כיון דסברי דתיקון חכמים בממון לא מתהוה מזה דאורייתא א"כ מדאורייתא עדיין העבד משועבד ליורשים ואין מיתת אדון מתירתו ודוחק לומר כיון דסוף סוף א''י לשעבד בו אף דהוי ע"י תקחז"ל מ"מ גם מדאורייתא א"צ שוב ודומה לכאורה למ"ש תוס' בב"ק (דף ע"ז ע"ב ד"ה אומר הי הי' ר''ש וכו') ודוחק לומר דאע"ג דמדאורייתא יכול לפדותה, כיון דמדרבנן א"י לא קרינן בי' אוכל שאתה יכול להאכילו לאחרים עכ"ל ולכאורה נראה הדברים דומה בדומה דל"ש לחלק בהם כמו בחלקו בין מקדש בעדים פסולי דרבנן לבין מקדש בדברים שאסורים בהנאה מדרבנן (ע' מ"ל פ"ה ה"א מהל' אישות בסה"ד ד"ה שוב] דכיון דצריכין לקרות אוכל שאתה יכול להאכילו שפיר שייך דעתה גם מדאורייתא לאו קרינן בי' הכי גם אלו הי' דומה למקדש בפני ע"פ מדרבנן לא הוי ס"ד דתוס' כלל לומר דבר כזה שיפול דין דאורייתא ממנו (ומ"מ אפשר לחלק ולומר כיון דיודעים הבעלים שא"י להשתעבד בו גמרו דעתם ומפקירין אותו, ומש"ה גם מדאורייתא א"צ ג"ש] וא"כ פשטא דדברי תוס' מורי' דסברי כהר"ן דמה דתקנו חכמים בממון נתהוה מזה דאורייתא הב' בגיטין (דף מ' ד"ה וכתב לי' וכו', דכיון דעשה שלא כהוגן הפקירו ב"ד ונתנו לאפטרופס לשחררו וכו' ע"כ, וקשה לי הא מ"מ מדאורייתא אינו ממון דאפטרופס ואיך הותר העבד לישא בת חורין ע"י שחרור זה, א"ו משמע דסבירא להו דממילא נתהוה מזה דאורייתא וקני ליה האפטרופס מדאורייתא וא"כ לכאורה שני דבורים אלו בגיטין סותרים לדבריהם בגיטין ובחגיגה: גם הטור חוה"מ (סי' שנ"ג כתב) בשם אביו הרא"ש דיאוש לחוד אינו קונה גם מדרבנן ומ"מ אם קדש אשה בגזל כזה צריכה גט דדלמא קונה מדרבנן וביאר ביש"ש (פ"ז דבב"ק סי' י') דאין זה ספק דרבנן דאלו יאוש קונה מדרבנן ממילא מקודשת מדאורייתא דהפקר ב"ד הפקר, ולפ"ז יסבור הרא"ש כהר"ן גם הב"ש (סי' כ"ח סק"ב) הקשה להרמב"ם דבקנין יאוש וש"ר צריך הנגזל להחזיר לו דמים, ונהי דבגנב שאינו מפורסם א"צ ליתן הדמים משום דשוב יהיה הנגזל מחויב ליתן דמים ללוקח משום תקנת השוק ואפוכי מתרתי למ"ל, מ"מ מדאורייתא דליכא תקנת השוק א"צ הנגזל ליתן דמים ללוקח א"כ כשקידש אשה בגזל אמאי מדאורייתא מקודשת, הא מדאורייתא לא קבלה כלום דהרי מדאורייתא צריכה להחזיר דמיהם להנגזל והקשה למאן דפוסק דבמקדש במלוה ע"י מעמד שלשתן דא"מ רק מדרבנן משום דמדאורייתא אין כאן כסף קדושין א"כ גם במקדש בגזל לא תהיה מקודשת מדאורייתא: ויראה לי ליישב דהא באמת גוף הדבר צריך טעם דלמה יסברו תוס' והרא"ש דלא כהר"ן, הא הר''ן טעמא קאמר כיון דילפינן מקרא דהפקר ב"ד הפקר א"כ למה לא יהיה לתקנתם כל דין דאורייתא ויראה דודאי מודים תוס' והרא"ש דמה דמצינו דנתנה תורה כח לחכמים הוי דאורייתא אלא דסוברים כיון דהפקר ב"ד למדנו בגיטין (דף ל"ו) מקרא דכל אשר לא יבא יוחרם רכושו, א"כ לא מצינו רק דיש כח לחז"ל לסלק רשות בעלים ממנו כמו שם דעשאוהו חרם אבל שיהיה כח בידם לומר שיהא קנוי לאחר לא מצינו, והרי לפנינו דבכ"מ קיל יותר סילוק מלהקנות, דסילוק א"צ קנין ובדיבור בעלמא עושה חפצו הפקר ולהקנות חפצו לחבירו צריך מעשה קנין, ומעתה אין כאן סתירה דבגיטין גבי שתופי מבואות שפיר פריך הש"ס לשיטת תוס' כיון דקטן אינו זוכה מדאורייתא לאחרים, איך משתף במבוי ע"י בניו הקטנים דנהי דההפקר הוי דאורייתא וכשזוכה ע"י הקטן פקע רשות בעלים מהחפץ מדאורייתא, מ"מ אכתי במה שזכו בו בני המבוי הוי רק דרבנן וכן דבריהם בחגיגה נכונים דכיון דירושת הגר דרבנן שפיר יכול לומר טול אתה וכו' דאף דלענין דאינו של אחיו הגוי הוי ד"ת מ"מ זכיית הגר בהאי ירושה הוי רק ממון שלו דרבנן אבל בהאי דגיטין בתנו גט שפיר כתבו דמוכח דלא תקנו מעמד ג' בשטרות דאל"כ יקשה משטר שחרור וכדרך שכתבנו דהוי כמפקיר עבדו ומת, ולענין הפקר הוי דאורייתא ממש וסילוק השעבוד דיתמי מעל העבד הוי דאורייתא וכן בההיא דקטן שפיר כתבו דהפקירו חכמים ונתנו להאפטרופס, והיינו דבאמת האפטרופס יעשה בו קנין ויהיה שלו מדאורייתא דהא הפקעת כח הקטן מהעבד ע"י תקחז"ל יש להם כח מדאורייתא והוי העבד הפקר מדאורייתא, ושפיר יכול האפטרופס לזכות בהעבד מדאורייתא כזוכה מן ההפקר, וזהו שדקדקו בלשונם הפקירוהו ב"ד ונתנו להאפטרופס דזהו ב' ענינים וכנ"ל: ועפ"ז יש לתת טעם על הר"ת שבתוס' שם שלא רצה לפרש שהאפטרופס ישחררו כמ"ש תוס' משום דלכאורה עדיין ק' על דברינו, כיון דדנין דע"י תקחז"ל, הוי העבד הפקר מדאורייתא הרי העבד זוכה בעצמו, וא"י האפטרופס לזכות בו, ואף דקי"ל המפקיר עבדו צריך ג"ש מ"מ כיון דזהו רק להפקיע ממנו האיסור, אבל לענין השעבוד כבר זכה העבד בעצמו, ואיך יזכה בו האפטרופס אך באמת לק"מ דהא בקדושין (דף נ"ז ע"א) גבי מעשה דר"י הנדואה כ' תוספות כיון דבשעת מיתת הגר היה העבד בעבודת מר זוטרא מש"ה אין העבד זוכה לעצמו א"כ גם כאן א"ש, דהאפטרופס יעשה בו עבודה והם אמרו דאז בעידן עבודה יסולק כח הקטן ממנו וזכה ביה האפטרופס. מיהו ר"ת שם בקידושין בתוס' מוקי לה להאי בקטן וס' כאבא שאול דעבד קטן א"י לזכות לעצמו אבל אלו היה גדול לא היה מועיל אף דבשעה שנעשה הפקר היה בעבודת מר זוטרא