רבי עקיבא איגר רסז

והנ"י והרמ"ה ואחריהם גדולי המורים האחרונים הנזכרים לעיל דנו לאיסור, מי יבא אחריהם להקל: ואף דבנ"ד טעתה בדין וסברה דמעולם לא היתה זקוקה ליבום, וכן פשוט בדעת ההמונים, מ"מ לא עדיף משאר שוגג דהיתה סבורה שאין לה יבם, והרי אפילו אם הותרה עפ"י ב"ד שטעו והורו שהבן שמת בחיי אביו פוטר אשת אביו מחליצה ויבום מכל מקום לא מהני, ואדרבא הר"י אדריב"י בתשובה הנ"ל כתב דזה גרע יותר דדוקא בחילוף היו הדברים שמת בנה ואחר כך בעלה דמכל מקום אם היה האמת כמו ששמעה שמת בעלה קודם לבנה עשתה כדין בזה מקילין קצת גאונים, אבל בנידון דדן אין כאן חילוף אלא שטעו בדין מעיקרא לעולם הוי שלא ברשות עכ"ל, ואם כן אלו היה בנידון דידן הוראה בטעות, עכ"פ לא היה קיל משוגג דעלמא, אם כן מכ"ש כשלא היתה הוראת ב"ד רק הוראת עצמה: ומידי עיוני בזה עמדתי בההיא ענינא, ונתקשיתי לפום רהיטא על לשון הש"ע נישאת אפילו בשוגג וכו' משמע דמכ"ש במזיד, אף דתוס' ד"ה נותן לה וכו' כתב אפילו את"ל דבניסת במזיד לא קנסו, היינו רק צידוד, אבל לפי האמת בכ"מ קנסו, מ"מ קשה, הא דברי הנ"י (דף ל' ריש ע"ב) בשם הריטב"א מפורש דבנשאת בלא עדים כלל הוי זנות בעלמא ולית לן דרב המנונא, משמע בפשיטות דבנשאת במזיד מותרת ליבם, ולאחר העיון נ"ל דלק"מ דהנ"י והריטב"א באו להוכיח דע"א נאמן ביבמה, דהא רב ע"כ לא מיירי בנשאת בלא עדים כלל דההיא זנות בעלמא, ובניסת בב' עדים הא רב ס"ל לעיל דהלכה כר"ש דבנשאת שלא ברשות ב"ד דמותרת לבעלה, אע"כ דמיירי בע"א, וא"כ י"ל דהכי קאמרי, דלרב לשיטתו דס"ל אין קדושין תופסין ביבמה לשוק, ואין כאן מעשה נשואין הוי זנות בעלמא ומותרת ליבם, אבל לדינא דקיימא לן כשמואל דצריכה גט שם נשואין עלה, ואינו כזנות בעלמא, כן נראה לענ"ד. ידידו עקיבא סימן רו שנית להרב הנ"ל בענין הנ"ל מ"ש ידידי מעכ"ת שנית לבא בכחא דהיתירא אחרי דטעתה בדין וסברה דאינה זקוקה, ותמך יסודו על המהרי"ק (כלל ס"ח) שכתב באשה שזינתה דסברה דאין איסור בדבר, דמ"מ אסורה לבעלה דקרא דומעלה בו מעל היינו דמ"מ מעלה באישה, מבואר דבלא"ה היתה מותרת, וס"ל למעכ"ת דמוכח מזה באומרת מותר ל"ש לומר דהו"ל למידק, ואמרינן לגבה מאי הוי לה למעבד: זה אינו, הא', הא קיי"ל כרבא במכות (דף ט') דאומר מותר קרוב למזיד, דהו"ל ללמוד, א"כ מנ"ל לומר דעדיף זה מנמצאת איילונית דאמרינן דהוי ליה להמתוני, ומעכ"ת כתב לדייק מדברי רש"י מכות שם דדוקא במצות מפורשות אמרינן הכי: לענ''ד אין זה כוונת רש"י אלא דר"ל דאומר מותר בדין שייך דהו"ל ללמוד, משא"כ באבימלך דאברהם אמר אחותי הי', מש"ה הסביר רש"י דהו"ל ללמוד דרך ארץ וכדמפרש ואזיל, אכסנאי שבא לעיר וכו' ובתוס' מכות (דף ז' ע"ב ד"ה פרט לאומר מותר) מבואר דס"ל דחלב ושבת דמו לגלות, אלא דחלקו דבגלות הוא דממעטין מדכתיב תרי זמני בשגגה, הב' דבההיא דלשם מלכות אחרת וכן בגט קרח דאמרינן דהו"ל למקריי', לא מצינו דאם לא ידעה הדין דשינוי מלכות וגט קרח דפסול הגט דיהיה הדין דל"ת, ודוחק לחלק דזהו ידוע לנשים שיש הרבה פרטים בדיני הגט והיתה צריכה לחקור אצל חכם בהכשר הגט , אבל בנידון שלפנינו דסבורה דיש לה בנים שפוטרין אותה יש מקום לטעות ביותר, ולא ידעה שיש בזה חקירת חכם, הג' דאם כן דברי המהרי"ק סתרי אהדדי, דבכלל פ"ד מבואר להדיא דסבירא ליה למהרי"ק דהני שינויי דהו"ל להמתוני כולהו דחיקא אלא דלמסקנא לא אמרינן כלל מאי הו"ל למעבד, וא"כ ממילא גם באומרת מותר הכי הוא והנלענ"ד בכוונת המהרי"ק מלבד מה די"ל דבכלל קס"ח בא ללמד דאפילו איסורא דאורייתא איכא, כיון דמעלה באישה, י"ל ג"כ דס"ל למהרי"ק דקנסא דחז"ל היה רק במידי דשכיח דהיינו דרך נשואין. אבל בב' עדים דמת בעלה וזינתה כיון דזנות ל"ש י"ל דלא קנסוה, וכמו דמחלקין בשומרת יבם בין זינתה לנישאת ה"נ י"ל בעלמא. וכמ"ש תוס' יבמות (דף מ"ט ע"ב סוטה נמי) לחלק לענין הולד ממזר. (ובתוס' יבמות (דף צ"ב ע''א) ד"ה ואמרי לה וכו') דאפילו א"א לא מתסרה דאורייתא על טעות, קשה לי. הא בלאו הכי אף בלא טעות אין כאן ממזרת דאורייתא דהרי סוגיא ערוכה יבמות (דף מ"ט) דהבא על הסוטה אין הולד ממזר, וחכם אחד השיב לי, דאם היתה נקראת סוטה דאורייתא פקע מצות יבום, כדאמרינן פ"ק דיבמות בסוטה דטומאה כתיב בה כעריות ונעשית עתה ערוה, וממילא הוי ממזר משום אשת אחיו. ודפח"ח] וביותר י"ל למה דס"ל להטור [והכי פסקינן בש"ע סי' קנ"ט) דבנתיבמה בטעות מותרת לבעלה, והיינו משום דלא קנסו רק בצירוף החשש שיאמרו גירש הראשון ואצרכוה גט להשני, וממילא אסורה להראשון דהוי כמחזיר גרושתו ובהכרח צ"ל הא דאסור' להשני אף דל"ש טעם זה היינו דעל השני דבו נעשה האיסור בלאו ה"ט קנסוה. ורק לבעלה הראשון לא קנסו אלא בצירוף חשש הנ"ל דיאמרו גירש הא'. וא"כ י"ל דמהרי"ק אזיל בשיטה זו. מש"ה בשורש קס"ח דמיירי לגבי בעלה הראשון, מש"ה בזינתה בשוגג ראוי להתירה לו, כיון דל"ש החשש שיאמרו גירש הא', אבל בכלל פ"ד דמיירי לגבי השני בכל ענין אסורה ובזה מסולק התמיה על המהרי"ק (כלל פ"ד) במ"ש מההיא דב' נשים שהוחלפו, והיא קושיית הרשב"א בחידושיו בשם הירושלמי, דהתם מיירי לבעלה ול"ש שם החשש דשמא יאמרו גירש הא'. כיון דלא באה כלל להנשא רק שהוחלפו דנדמה לה שזהו בעלה, מש"ה מותרת לו, וראיית הרשב"א (סי' אלף קפ"ט) ממיכל בת שאול אף דשם שייך החשש שמא גירשה הא', מ"מ מלבד זה שדחו ראיה זו, איני מבין שורש הראיה, כיון דהוא רק קנס, אי מקנסא לחוד, אי בצירוף החשש דיאמרו נשאה הא', מ"מ הוי רק דרבנן, וי"ל דבימי דוד אכתי לא גזרו על זה, וכעין זה כתב המ"ל פ"ו מהל' בית הבחירה] ובזה כתבתי בגליון משניות בדברי תיו"ט (פ"ח משנה ב' דכלאים) במ"ש א"כ נוכל לומר וכו'. ומביא ראיה מדברי תוס' קדושין, ולענ"ד אינו מהדומה, דנהי דמצינו לפעמים שהי' אז איזה גזירה בימי הנביאים, מ"מ מה דלא מצינו י"ל דאולי הך גזירה לא הי' אז, וא"כ מנ"ל להירושלמי להקשות, דלמא הך גזירה דכלאים בב' מינים טמאים עדיין לא הי' בימי דוד אולם מדברי הרשב"א בתשובה הנ"ל דמתיר בעשתה עפ"י הוראת חכם, משמע דגם לבעלה השני מותרת, דגם למסקנא קיימא דאסרו בהנך דמתני' רק משום דהיה לה לעמוד על הבירור דאף די"ל דדברי הרשב"א דמחלק בין ההיא דמיכל בת שאול דהיה ע"י הוראת חכם ובין עובדא דידי', היינו הכל לומר דבעובדא דידי' אף לבעלה הא' אסורה, מ"מ נראה מתוך הסוגיא דלבעלה הראשון היכא דשייך צירוף החשש שיאמרו גירש הא' חד דינא אית ליה עם בעלה השני, וכיון דהרשב"א התיר בהוראת חכם לבעלה הא' אף במקום דשייך חששא שיאמרו גירש הראשון, הכי נמי מותרת לבעלה הב' אמנם מלשון הש"ע (ססי' י"ז) דדייק מותרת לבעלה הראשון, משמע דוקא להראשון, ודוחק לומר דנקט כן משום רישא דמלתא דאנסו אותה, והיינו דהיא היתה אנוסה להנשא לו, אבל השני לא היה אונס, דבכה"ג אסורה להב', ואפשר דהטעם דראה הרמ"א דדברי הרשב"א אינם מוסכמים, כדנראה דמהרי"ק חולק בזה, וכנ"ל, וגם ראיות הרשב"א אינם חזקים, ולזה לגבי הראשון מספיקא דדינא אין מוציאין מחזקתה, אבל לגבי השני דהנשואין היה כזנות בעלמא הוי כלכתחיל' בעלמא להנשא לו ע"י גט מהראשון מש"ה מחמירינן מספק, וא"כ גבי יבמה לשוק כה"ג דהוי ספק תפיסת קדושין, י"ל דמיקרי קצת בגדר להוציא מחזקת השני ומותרת לו, בפרט ביש לה בנים דבה"ג וסייעתו מתירים בזה בנישאת עפ"י הוראת חכם יש לתמוך להקל, אבל בנ"ד דלא היה הוראת חכם רק אומרת מותר לא מצינו להקל ואדרבא הרי הרשב"א הוצרך לומר דמיכל) בת שאול התירו לה בבי דינא דשאול, ולא כתב דהיתה סבורה דאין ממש בקדושין, החמיר וכדמסיק, א"כ כל הנשים שזינו נתיר ונאמר דהיתה סבורה וכו' [מלשון זה משמע דלא כמהרי'ק