רבי עקיבא איגר רכב

סימן קנב לחביבי הרב רבי ישראל וורעשנא ני' בק"ק ליסא ע"ד ראובן שהי' לו בית פתוח לרחוב ובית קטן בחצר ומכר בית שבחצר ליהודה, וכתב לו לבנות עליו מתהום ארעא כו' וגם שלש אמות קרקע בצד הבית הקטן שהם פנוים בלא בנין, ונתן לו גם זכות דריסת הרגל לרחוב דרך הבית הפתוח לרחוב וגם קיבל המוכר על עצמו שלא לבנות בחצר כי אם חדר קטן לאוצר עצים ולא לתשמיש אחר, ועתה רוצה יהודה לבנות על בית שבחצר בית החורף ולפתוח בו חלון לחצר ולהגביה גגו ולהרחיבו על ג"א הפנוים, והמוכר מוחה מג' טעמים, הא', שלא יפתח חלון לחצר השותפין, הב' שע"י בית החורף ירבו נכנסים ויוצאים תוך חצירו ודרך ביתו לרחוב, הג', שע"י הרחבת הגג יתרבו הנוטפים לחצירו, ולוקח טוען כיון שאין רשות להמוכר לבנות בחצר רק אוצר עצים לא שייך בי' היזק ראיה, וגם החצר אינו ראוי לשום תשמיש ששייך בו ה"ר, כי הוא סתום ואי אפשר לילך ממנו לרשות הרבים, ועוד טוען כי מכר לו בעין יפה, ולישנא יתירא ולבנות עליו' לטפויי' אתי, וכיון שבעין יפה מוכר רשאי לפתוח חלון בבנין החדש שע"ג בית שבחצר, וגם הנוטפין הנוספין רשאים והמוכר טוען דרק בגוף הדבר אמרינן מוכר בע"י מוכר כגון בית לפתוח בו חלון אבל האויר שהוא רק נטפל למכירה ל"א ביה בע"י מוכר

הטענה דבע"י מוכר ומכר לו נזקיו, ודאי אין לדמותו לדינא דסי' (קנ"ד סכ"ח) במוכר חצר ושייר בית לעצמו. דיכול הלוקח לבנות סמוך לחלונות ולהאפיל עליו, דהתם במה שמאפיל לא מקרי מזיק לגוף הבית, אלא דבעל החלונות רוצה ליהנות ולזכות באויר שבחצר, מש"ה יכול הלוקח למנוע אויר ממנו, וכמו בשייר בור ודות דצריך ליקח לו דרך ה"נ צריך לקנות לו אויר מחצירו של לוקח, אולם יש לדמותו לדינא דמהרי"ו, שהובא בב"י ובהגהת ש"ע שם דבמוכר בית ושייר חצר לעצמו דאין בעל החצר בונה כותל תוך ד"א עי"ש, ממילא מבואר דהלוקח א"צ לסתום החלון ויכול להזיק לו, אך הא כתב הרמ"א שם ויש חולקים. והוא דעת הנ"י פ"ב דב"ב וא"כ הוי ספיקא דדינא ואין מניחים לו לפתוח, ודמי למ"ש בב"י בסי' הנ"ל (דף קמ"א ריש ע"ב) בשם תשובת הרשב"א (והוא בח"ג סי' קס"ב) ובפלוגתא דפוסקים אם מהני קנין דה"ר דהדין דאם פתח א"צ לסתום, ולכתחילה אין מניחין לו לפתוח, והיינו כיון דההיזק בא בודאי, ובא רק מדין קנין מחבירו, וכמ"ש מהריב"ל (ח"א סי' פ"ד ופ"ה) א"כ ה"נ בספיקא דמוכר נזקיו, ובאמת נ"ל דאין מהצורך לדמות ספק זה לספק דהרשב"א, דבלא"ה אף אם נחליט כהרי"ו דמוכר נזקיו מ"מ לשיטת הרמב"ן דמחילה לא מהני להיזק ראיה דיכול לומר סבור הייתי לקבל, ה"נ מה בכך דמוכר בע"י, הא גם במכר בפירוש לא מהני ויכול לומר סבור הייתי לקבל, אלא דבזה כל שמוחה המוכר יכול הלוקח לחזור מהמקח דאדעתא דהכי שלא לפתוח חלון לא קני, אבל מ"מ א"י לכופו להמוכר לקבל נזקיו ולסובלם. וא"כ ממילא נ"ד הוי ממש דינא דהרשב"א הנ"ל דבספק זה אם מהני קנין לה"ר אין מניחין לו לפתוח. ומ"ש בהגהת ש"ע (סי' קנ"ד ס"ז) גבי חזקה דחלון מאחר שכבר החזיק' אעפ"י שרבים חולקים וס"ל דלא מהני חזקה לה"ר, י"ל דזה ג"כ מאחר שכבר פתח והוא כמו מוחזק

וכ"ז אם נניח דנ"ד הוי כמו דינא דהרי"ו והנ"י דמוכר נזקיו, אבל לא מסתברא לענ"ד, דנ"ל ברור דדברי הרי"ף וסייעתו הוא רק במוכר בית ובו חלון פתוח בזה אמרינן דמוכר בע"י שלא יצטרך לשנות הבנין, אבל לפתוח חלון מחדש לא, הגע עצמך במוכר חצר יהיה הלוקח רשאי לעשות שם כל הנזקין לסמוך גפת וכדומה. והרי להדיא מבואר בתוס' בסוגיא דחרדל (ד"ה ואי לא סמך וכו') דמכר חצר וכבר סמך המוכר החרדל ובא הלוקח לעשות שם דבורים דאם דבורים מזיקים לחרדל צריך הלוקח להרחיק כיון דהמוכר סמך בהיתר. הרי דהלוקח א"י לעשות מעשה נזק, ועי' בהרמב"ן במלחמות שכתב ז"ל ואפשר דאפילו במוכר חצי שדהו ובו משרה ושייר ירק לפניו נמי דינא הכי, דצריך להרחיק המשרה ולסתום החלון וא"כ בודאי י"ל דהרי"ו לא קאמר אלא דאין צורך לשנות הבנין ולסתום החלון, אבל לא שיעשה מעשה מחדש לפתוח החלון, דכיון דמפורש כן בתוס' אין לנו לעשות פלוגתא רחוקה

ובאמת נתקשיתי, דבפ' לא יחפור כתב הנ"י בפשיטות דדנזקיו לא מכר לו וצריך לסתום החלון, ואלו בפ"ק בסוגיא דאחין שחלקו דאין להם דרך זע"ז, כתב הנ"י דאם נתן קרקע לשנים ונתן לאחד קודם שנתן השאר לחבירו קיי"ל דנותן בעין יפה נותן, ולראשון נתן שישתמש בו כעין שהיה הנותן משתמש בחלונות. הרי דס"ל דא"צ לסתום החלון וא"כ דברי הנ"י סותרים, ואולי י"ל דבפ"ק מיירי בפתוח לקרקע חורבה דלית בה היזק ראיה, ואף אם יבנה אח"כ א"צ לסתום כמ"ש הנ"י בפ' לא יחפור, כיון דבשעה שבא לידו אין ההיזק מוכן, ובכה"ג נתן לו בעין יפה דאין זה יכול לבנות ולהאפיל עליו, ומה דדייק הרמ"א מדברי הרי"ו הנ"ל דס"ל דמוכר נזקיו, אף דכתב ג"כ רק כדברי הנ"י אלו, היינו כיון דנקט בלישניה אין בעל החצר' משמע דמיירי בסתם חצר שיש בו היזק ראיה, ודוחק, גם עדיין לא יתכן למ"ש הנ"י באחין שחלקו דא"י לכופו לסתום החלון אעפ"י שיש ה"ר ובזה בודאי יקשה דמ"ש מלוקח, ועיין, וכיון דנלענ"ד רוב הפוסקים ס"ל דאינו מוכר נזקיו., דהיינו דעת הנ"י והרא"ש שכתבו באחים שחלקו דצריך לסתום החלון, והרמב"ן מסתפק בזה ודעת התוס' הנ"ל בפשוטו דאינו מוכר נזקיו. ובפרט די"ל דלעשות מעשה לפתוח חלון כ"ע מודו וכנ"ל, ומצטרף לזה דעת הרמב"ן דאפילו קנין בפירוש להיזק ראיה לא מהני. מכל הלין טעמי נלענ"ד דעל כל פנים מוחין בו שלא לפתוח חלון

ומה שטען עוד הלוקח כיון דאין המוכר רשאי לבנות בחצר רק חדר לעצים לא שייך בו ה"ר. אין זה כלום דמה בכך דאינו יכול לבנות מ"מ יכול להשתמש בו תשמיש צנוע כיון דסתום מכל צד, וכל החצירות הנזכרים בש"ע משמע דבגוף החצר הוי ההיזק בלא הבנין רק בחורבה שהוא מקום דדשים בו רבים ואינו משומר דאין משתמשים בו כלל, בזה ליכא היזק ראיה

ומה שטוען דהחצר אינו ראוי לתשמיש כיון שהוא סתום וא"א לילך ממנו לרה"ר. מה בכך, סוף סוף יכול להשתמש בו איזה סחורה, כיון דיכול לכנוס משם לביתו, ואדרבא כיון שהוא סתום הוא צנוע יותר להשתמש בו, וגם אם יהיבנא ליה, הא יכול לומר היום או למחר אפתח הטענה הב' הדין פתח מהחצר לרה"ר

גם שטוען המוכר שמרבה נכנסים, הדין עמו, כדאיתא בב"ב (דף נ"ט) ואף לדעת הרמב"ם והרשב"א והש"ע (רסי' קנ"ד) דבפותח לתוך ביתו יכול לבנות בנין חדש עליה על גביו. או חדר מלפנים, נ"ל דזהו רק מטעם שכתבו שם, דמסתמא לא ישכיר לאדם חדר מבפנים לחדרו, או עליה פתוח לביתו שיעבור אדם עליו אבל מה שעושים ע"ג בנין והוא עובר במדריגה משם לחצר דרך בית שער של בעל התחתון אינו בכלל זה, דזה הדרך הנהוג להשכיר לאחרים, ולא שייך סברא הנ"ל ופשוט לענ"ד: