רבי עקיבא איגר רכא

ואוכלים לגלוגי חרדלאי, הא י"ל בפשוטו דפריך מדאמר רבינא רק רבנן ס"ל דעל המזיק להרחיק משמע דר"י ע"כ לא סבר כן, דאל"כ לא הי' מתיר בחרדל, ולא ניחא ליה לרבינא לומר כיון דגם הדבורים מזיקים אותו מש"ה מותר לבעל החרדל לסמוך חרדלו, דמ"מ הוא לבד מקרי מזיק, אע"כ דגם הראשון סמך באיסור, ומקרי שניהם מזיקים זה לזה, ולזה פרכינן משרה וירקא נמי, ומשני אלא וכו', דבאמת גם ר"י ס"ל על המזיק להרחיק, אלא דמ"מ כיון דדבורים מזיקים לחרדל מותר לבעל חרדל לסמוך והכל בפשוטו וצ"ע

ולאידך פירושא דתוס' לכאורה קשה, דלמאי הוצרך רבינא לחזור ולומר דאף לרבנן בלא טעמא דמרא ומרא סמיך, הא כיון דמסיק דלרבנן דבורים לא מזקי לחרדל, א"כ מש"ה סמך בעל דבורים תחילה, ובזה י"ל דמ"מ כיון דע"כ ר"י לדבריהם קאמר, ואיך הי' סובר דרבנן סברי דדבורים מזקי לחרדל, איך סמך בעל דבורים, אע"כ היכא דליכא מרא ומרא סמיך, אבל הראשונות קשה וצ"ע

גם קשה לי בסוגיא דב"ב (דף י"ט), ותיפוק ליה משום מחרישה, הא נ"מ באם חרש תחילה קודם שהיה כותל לחבירו דמותר לו לחרוש לפ"מ דס"ל לר"ת ור"ח דלמסקנא גם לרבא בכל הני דמתני' מותר לסמוך כיון דל"ש כל מרא ומרא, ולאחר שחרש זה בנה זה כותלו, בזה הדין דאסור לזרוע משום דזרעים מפסידים להכותל, וכן לשיטת הרמב"ן דאמרינן לעיל אר"פ בלוקח, היינו כשמכר לשנים לזה ירק ולזה משרה דכשזוכה במשרה הוא מזיק לירק, אבל אם בעל משרה מכר שדהו ובא לזרוע ירק, א"צ בעל המשרה להרחיק כמו באילן, גם כן קשה דלמא מיירי דלאחר שחרש מכר שדהו, ואחר כך בנה לוקח הכותל דאסור המוכר לזרוע דהזרעים בעצמם מפסידים לכותל, וצע"ג

ולענין הלכתא יש לעיין מי נקרא מוחזק בענינים אלו, הנה לענין סמיכת גפת וזבל וכדומה סמוך למיצר חבירו בעוד שאין כותל, לכאורה היה נראה בפשיטות דיכול לומר קים לי כדעת הר"י מיג"ש והרמב"ן ור"ח ור"ת והרא"ש דאין חוששין לטענת דיתעצם בדין, ויכול לטעון לסמוך על מה שיסלקנו כיון דעושה הכל בשלו, ואין מזיק עכשיו, דבר לחבירו, וזה בא עליו רק בטענת טורח עליו בסילוקו, בזה נראה דנקרא הוא המוחזק גמור ויכול לומר קי"ל דרשאי לסמוך הגפת וכדומה

אמנם באמת י"ל כיון דאחר שיסמוך הגפת וזה יבנה כותלו ויתבענו לדין, והא הדין דיכול לומר קים לי כדעת תוס' והמאור והה"מ דסמך מקודם א"צ להרחיק לעולם, וממילא בודאי יכול למחות מקודם, דלמחר אני בונה כותלי ולא יהי' בידי לכופך להרחיק דאז תהי' אתה המוחזק, ויש לדמות לכאורה למ"ש הרשב"א בשו"ת (סימן קמ"ב) הובא בב"י (סי' קנ"ד) שכתב דעתי נוטה לדעת הר"ת דבנזק קוטרא וביה"כ אף קנין לא מהני, דיכול לומר סבור הייתי לקבל וכו', ומ"מ רוב חכמי ישראל ורבותי חולקים על זה, לפיכך למעשה אני אומר אם כבר פתח חלונותיו או סמך קוטרא ובה"כ אין מחייבין אותו לסתום או לסלק, ואם בא לפתוח אין מניחים אותו עיי"ש, הרי אף דעושה הכל בשלו, מ"מ כיון דבא לחדש דבר נקרא מוציא ועליו לברר, וה"נ נראה בההיא ספיקא דסמך מקודם אי מותר אף לאחר שיזיקנו מהראוי לכתחילה יכול למחות בו שלא יזיקנו אלא אם כבר סמך הוי מוחזק וא"צ לסלק, וממילא נראה הדין דיכול למחות מיד דלא יסמוך בטענה שיבנה כותלו ולא ירצה לסלק, ובאמת לכתחילה אין לו לעשות היזק, ודומה לההיא דרשב"א (סי' תתקמ"א) דהבאתי לעיל,, דיכול לטעון שיבואו בית דין וידונו דהיזק ראיה יש לו חזקה

אמנם נראה דהכא לכתחילה יכול לסמוך אף באינו רוצה לסלק אח"כ לכשיזיקנו, ויש לדמות לההיא דמהריב"ל בתשו' (ח"ב כלל פ"ד ופ"ה) במי שהחזיק בצינור על חבירו ובא להגביה דהוי ספיקא דרבוואתא, אם הוי כמוסיף בנזק כיון דהלוקח יותר חזק דמותר להגביה, דאדם מוזהר שלא יזיק לחבירו, וכל זמן שאינו מברר דהוא מזיק לו אין שומעין לו ולא דמי לההיא דרשב"א הנ"ל דהתם הנזק מבורר והוא בא לזכות הקנין וכיון דהוי ספק בקנין קיימא אחזקה דיכול למחות בו, מה שאין כן היכא דהספק בעיקר הנזק אם מזיק אותו עיי"ש, ואף דבנידון המהריב"ל עדיין יש לפקפק דמ"מ נזק דצינור על חצר חבירו מבורר הוא אלא שבא לזכות בחזק' שהחזיק ורוצה עתה להגביה, והספק אם גם זה נכלל בכלל החזק' י"ל דאינו יכול להגביה, ראיתי דהשיג עליו המהרי"ט בתשו' (ח"ב סי' ע"ה), מ"מ י"ל דסברת מהריב"ל כיון דהחזקה מבורר וקנה בודאי מקום הנחת הצינור שיקלחו מימיו הוי כעושה בשלו, ומה שמגביה הוי ספק היזק, עכ"פ נשמע דעת המהריב"ל בעושה הכל בשלו והספק אם מזיק אותו א"י למחות בו, וכ"כ התה"ד בפסקיו (סי' קל"ד) בעשן שאינו תדיר דהוא ספיקא דרבוואתא אי מקרי היזק דמותר לעשות כן בשלו לכתחילה, עיי"ש, וכן פסק בהגהת ש"ע (סי' קנ"ה סל"ד) וה"נ כן בנ"ד

ואין לחלק ולומר דבנ"ד הוי ההיזק ברור דנלקה הכותל, זה אינו, דיכול לומר קים לי כדעת תוס' וסייעתם, דבגפת וכדומה לא הוי גירי דיליה בסמך מקודם, וכיון דלא הוי גירי דיליה לא מקרי מזיק, והוי ספק בשורש הדבר אי מקרי מזיק אי לא, ואין לדמות למ"ש הה"מ (פ"ט מהל' נזקי שכנים) בבעיא דכיבד וריבץ דלכתחילה אין לעשותה, דמספק אין לו להזיק לחבירו, י"ל דשאני התם דברפת הוי ודאי גירי דיליה כיון דמתחדש ההיזק בכל יום והוי מזיק בודאי, והספק אם לא חייבו אותו חכמים בסומך מקודם, בזה אין לו להזיק מספק, אבל הכא בנ"ד דלדעת התוס' והמאור והנ"י לא מקרי גירי דיליה ואינו בגדר מזיק הוי ספק בעיקר ההיזק ויכול לומר קים לי. וכסברת מהריב"ל ותרה"ד הנ"ל, ע"כ נראה ברור לדינא דמותר לסמוך גפת למיצר חבירו אפילו על דעת שלא לסלקו לעולם

ולענין פתיחת חלון לחורבת חבירו, בזה נראה דעת הפוסקים דצריך לסתום אף דפתח מקודם, ולא מצינו ממש מי שחולק בזה במפורש, די"ל דבחלון שהוא מזיקו ממש בכל יום ומתחדש עליו הנזק לא מהני סמך מקודם, ואף דהרמ"א בהגהת ש"ע (סי' קנ"ד סט"ז) כתב דגם בחלון לא הוי גירי דיליה זולת בשעת הפתיחה, והבאתיו לעיל, מ"מ נראה דרוב הפוסקים חולקים בזה, ולא מצינו מבורר דעת הי"א אלו, דהרי הנ"י דקאי בשיטת תוס' דבגפת לא הוי גירי דיליה ואפ"ה מודה בחלון, א"כ יש לומר דגם תוס' סבירי להו כן, א"כ קשה הדבר לומר קים לי

גם לפתוח ע"מ שיסלקנו אח"כ, נראה דא"י לומר קי"ל כהרא"ש דמותר לפתוח, דמ"מ יכול לטעון שמא יבא ב"ד וידונו כדעת הי"א דגם בחלון לא הוי גירי בפותח מקודם, וזה צ"ע לי לדינא. עכ"פ בגפת נראה דמותר לסמוך אף אם אין דעתו לסלקו לעולם, ובחלון אם בנה אח"כ זה חורבתו צריך לסתום, ולענין לפתוח ע"מ לסתום לכשיבנה צל"ע לדינא. ע"כ בקונטרס