רבי עקיבא איגר ריח

סמוך למיצר חבירו כשאין שם כותל, ולא חיישינן שמא תחזיק עלי, דכיון דא"י למחות לא יהי' לו חזקה, מה"ט גופא יהי' מותר לפתוח חלון לחורבת חבירו וממילא לא יהי' לו חזקה, ומ"ש דבגפת תלינן החזקה במחאה ובחלון תלינן המחאה בחזקה, ומצאתי אח"ז בתשו' מהר"א ששון (סי' פ"ז) שתמה על הריב"ש (סי' תע"א) שכתב דהסכמת הרמב"ן בפותח חלון לחורבת חבירו יש לו חזקה, וא"י להאפיל עליו, והקשה עליו מדברי הרמב"ן פ' לא יחפור דמשמע להדיא דאין לו חזקה עיי"ש, ומאד נפלאתי על גאונו, הלא כדברי הריב"ש מבואר להדיא בהרמב"ן בסוגיא דחלון המצרי וכנ"ל, ודברי הריב"ש נכונים, והתמיה קיימת על הרמב"ן דלכאורה דבריו סותרים אהדדי ולזה נ"ל דכשנדקדק בדברי הרמב"ן בסוגיא דחרדל בלשונו הזהב שהעתקנו דפתח בתרתי, דלגרסת רש"י הבא לסמוך גפת א"נ הבא לפתוח וכו' וסיים בחדא דלשיטת הר"י מיג"ש מותר לסמוך ולא כתב דמותר לפתוח, מזה נראה דבכוונה ובדקדוק כ"כ, והיינו דיש לחלק דבגפת וכדומה שעושה הכל בשלו ואינו משתמש בשל חבירו ל"ש חזקה, דלמה ליה למחויי כיון דאינו מחזיק דבר בשלו, וליכא חזקה אא"כ היכא דיכול למחות בשום טענה. ותליא החזקה במחאה, מש"ה הדין דמותר לסמוך מקודם וא"י למחות, וממילא לא יהי' לו חזקה ועי' לקמן עוד טעם דליכא חזקה בגפת] משא"כ בפותח חלון לחורבת חבירו דמשתמש באויר חבירו, בזה אף אם הדין דאינו יכול למחות לפתחו, מ"מ הוי חזקה, כיון דמשתמש ברשות חבירו הו"ל להודיע שאינו מוחל לו האויר, וכמ"ש הרמב"ן כיוצא בזה בחי' פ"ק דבבא בתרא באחין שחלקו דא"י לכופו ולסתום ואעפ"כ הוי חזקה, וכ"כ הריב"ש בתשו' (סי' תע"א) להשיג מזה על הרא"ש דס"ל כיון דא"י למחות לא הוי חזקה, וכתב וז"ל ולדבריו אף אם א"י לעכב עליו מלפתחו, למה אין לו חזקה של ג"ש דהרי הי' יכול למחות בסוף כל ג' וג', ולא יחזיק עליו לענין שאם יבא לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק, וכיון דלא מיחה י"ל דהוי חזקה עכ"ל, א"כ י"ל דבחלון מודה הר"י מיג"ש דיש לו חזקה כיון דמשתמש באויר חבירו, וממילא יכול למחות דשמא יחזיק עליו, משא"כ בגפת דאינו נהנה בשל חבירו אין לו חזקה אא"כ דיכול למחות בו, ואם כן לק"מ על דברי הרמב"ן, ובלא"ה צ"ל כן לשיטת הר"י מיג"ש עצמו, למה שכתב הריב"ש בתשו' שם להוכיח דלהמפרשים דר"ז מיירי בחלון הצורי, וע"כ דבחלון הצורי אף למעלה מד"א ליכא היזק ראיה, ע"כ מוכח דגם בחורבה יש לו חזקה א"כ תיקשי קושייתנו על הר"י מיג"ש דמפרש לה בחלון המצרי, וע"כ דפתוח לחורבה יש לו חזקה, אע"כ כמו שכתבתי וברור

ונ"ל להביא ראיה לזה מהרשב"א (סי' אלף קמ"ד) שכתב דיכול למחות לחבירו לפתוח חלון לחורבתו דשמא יבנה חורבתו ויהי' טורח בסילוקו, כדמוכח פ' לא יחפור מפרכת הש"ס מכל הני דמתני' ומכ"ש עכשיו דרבתה המחלוקת בחכמי ישראל אם היזק ראי' יש לו חזקה, ושמא יעמוד ב"ד וידונו דיש לו חזקה, ואע"פ שאינו מזיקו עדיין ונמצא זה זקוק למחות תמיד עיי"ש, וקשה מנ"ל להוכיח מפרכת הש"ס לסברת טורח בסילוקו דלמא התם הטעם שמא יחזיק עליו, משא"כ בחלון דל"ש שמא יחזיק כיון דהיזק ראיה אין לו חזקה, ואי דס"ל כיון דא"י למחות לא יהי' לו חזקה, היכי מסיים כ"ש שרבתה עתה מחלוקת ושמא ידונו שיש לו חזקה, הא אם א"י למחות אין לו חזקה, ואיך תלה טעמא דמחאה בחזקה ומוכח דתולה מחאה בחזקה, א"כ י"ל דמה"ט בגפת אסור, ומנ"ל הך סברא דטורח בסילוקו, אע"כ כנ"ל דבגפת וכדומה בזה תולה חזקה במחאה, ומוכח סברא דטורח בסילוקו, רק בחלון דמשתמש באויר חבירו תליא המחאה בחזקה, ושפיר כתב שמא יבא ב"ד וכו' וזה סייעתא גדולה למה שכתבנו

אח"כ מצאתי שהעתיק בתשו' מהריב"ל (בספר ג' סי' ל"ג ובסי' נ"ז) לשון הר"ן שהועתק לו בזה הענין, וז"ל ובשאר נזקים שאינם מזיקים עכשיו כמו גפת וכו' לפי שיטת רש"י לאו כל כמיניה לסמוך דאפילו יאמר אסמוך עכשיו ולכשיבנה חברי אסלק נזקי אין שומעין לו, כדי שלא יצטרך חבירו להתעצם עמו בדין, ומכאן נמי שמעינן מי שבא לפתוח חלון לחורבת חבירו אע"פ שעכשיו אינו מזיקו כלל יכול למחות בו, כיון דאלו בא לבנות מזיקו וסתם חרבות עשויים לבנות, אבל לשיטת הר"ם כל נזקים דלא מזקי מעכשיו סומך עד שיבא חבירו לסמוך, אבל מ"מ נ"ל דאפילו לפ"ז אם בא לפתוח חלון על חורבת חבירו, אע"פ שאין עכשיו מזיקו מ"מ הרי הוא מחזיק עליו, וכשיבא לבנות יצטרך להרחיק כנגד חלונותיו שלא יאפיל עכ"ל, הרי בההיא דמחלק דבגפת א"י למחות ובחלון יכול למחות מחששא דשמא יחזיק עליו, והיינו ג"כ כסברא הנ"ל, והרשב"א דנקט שמא יבא ב"ד וכו', ה"ה דהוי מצי למימר בפשיטות שמא יחזיק ויצטרך חבירו להרחיק שלא יאפיל, עכ"פ מה שכתבתי נראה ברור בדעת הר"י מיג"ש והרמב"ן לחלק בין גפת לחלון, דבגפת מותר לסמוך ואין לו חזקה, ובחלון יכול למחות ויש לו חזקה, ודעת הרא"ש דחלון שוה לגפת וא"י למחות ואין לו חזקה, וההיא דחלון צורי מפרש לה בפתוח לחצר, וסבירא ליה דהיזק ראיה יש לו חזקה, וברור

ועדיין צריך ביאור במ"ש הרמב"ן בסוגיא דחרדל הנ"ל, דלרש"י אסור לסמוך גפת וכיוצא בזה, וא"י לפתוח חלון לחורבת חבירו מטעם דיכול לומר שמא אבנה חורבתי ונמצאת מזיק אותי דקשה לסלוקי ועוד שמא תחזיק עלי, וכתב הרמב"ן וז"ל, ואע"פ שנראה לנו שא"י להחזיק עליו הואיל דאינו מזיקו עדיין בכך א"נ לדברי האומרים דהיזק ראיה אין לו חזקה מצי לדחויי מה"ט דכתיבנא עכ"ל, ר"ל מטעם הא' דטורח בסילוקו, והרי דס"ל דאפי' בחלון שנשתמש באויר חבירו אין לו חזקה, דהא מיירי בחלון כדתלי לה בחזקה דהיזק ראיה וא"י למחות רק מטעם דטורח בסילוקו, וממילא למה שהעלה להלכה כר"י מיג"ש דדחיא למסקנא לסברת טורח בסילוקו, ממילא גם בחלון רשאי לפתוח, והדרא קושייתינו לדוכתא הסתירה בדברי הרמב"ן

ונ"ל דהפירוש בדברי הרמב"ן כך הוא, דאעפ"י שנראה לנו דאין לו חזקה, היינו אף אם יכול למחות, מ"מ לא הוי חזקה לענין זה דאם יבנה חורבתו ויזיק אותו שלא יצטרך לסתום החלון, דמה שלא מיחה כיון דעדיין אינו מזיקו מחל לו החלון כ"ז שלא יזיקנו, אבל לאותה שעה שיזיקנו לא מחל לו ולא הוי חזקה ויצטרך לסתום מ"מ יכול למחות בטענת טורח בסילוקו, והיינו רק לענין שיהי' לו חזקה לשעה שיזיקנו בזה לא הוי חזקה, אבל כ"ז שאין מזיקו יש לו חזקה שא"י להאפיל עליו, ופירוש זה למדתי מדברי הריב"ש בשו"ת (סי' שכ"ב) ותשובת מהר"א ששון (סי' פ"ז) דפירשו לה להרמב"ן דאין לו חזקה, היינו אם נניח שיכול למחות ולא מסברא כיון דא"י למחות אין לו חזקה, א"כ י"ל כמ"ש דיש לו חזקה עכ"פ לשעה שאינו מזיקו שא"י להאפיל עליו, אלא שמתוך דברי מהר"א ששון נראה דפירש בדברי הרמב"ן דאין לו חזקה כלל וכלל כיון דאינו מזיקו לא חש למחות בו, אלא מדברי הריב"ש הנ"ל מבואר היטב דאין לו חזקה לענין זה דאם יזיקנו דצריך לסלקו, ומ"מ הוי חזקה, דכ"ז שאינו מזיקו א"י להאפיל עליו, ונראה הטעם שזה מחל לו האויר אבל מ"מ נזקו לא מחל לו, וקצת דייקא כן בלשון הרמב"ן שכתב א"נ לדברי האומרים דהיזק ראיה אין לו חזקה וכו', וזהו מספיק רק להזיקו ולא להאפיל עליו, משמע דגם לטעם הראשון כן, ובאמת דמכל מקום יכול למחות מחששא דיחזיק שלא יכול להאפיל עליו, אלא דנקט טעם הא דטורח בסילוקו דזהו טעם מספיק על כל הני דמתני'

ומעתה אף למה שהסכים הרמב"ן לשיטת הר"י מיג"ש דבגפת אינו יכול למחות בידו לסמוך מקודם, דלא חיישינן לסברת טורח בסילוקו, וגם ל"ח שמא יחזיק, דכל שא"י למחות אין לו חזקה, היינו דוקא בדבר שעושה ברשות עצמו ואינו משתמש בשל חבירו, גם בלאו הכי השתיקה והסבלונות בשעה שאינו מזיקו לא הוי חזקה על אותו שעה שיזיקנו ויצטרך לסלקו, מש"ה א"י למחות, אבל בחלון הוי חזקה, כיון דמחזיק בשל חבירו אף שא"י למחות הוי חזקה, ואף אם יבנה חצירו ויזיקנו יצטרך לסלקו דלשעה שיזיקנו לא החזיק, מ"מ הוי חזקה לענין שא"י להאפיל עליו, מש"ה יכול למחות ואם לא מיחה הוי חזקה שא"י להאפיל עליו, אבל אם בנה חורבתו