רבי עקיבא איגר ריז

הוי גירי דיליה גם לרבא אליבא דרבנן מהני סמך בהיתר

ומה דדחקני לומר כן בדעת הרא"ש דאף בגפת הוי גירי' וצריך להרחי' אח"כ. ולא ניחא לי דדוקא בזיזין ומרזב או בקוטרא ובה"כ. דההיזק מתחדש בכל יום שהוא משמש יום יום ומזיק בתשמישו והוי גירי, אבל בגפת י"ל דלא הוי גירי דיליה כל שסמך מקודם. וכדעת התוס' והנ"י, והיה עולה כהוגן הא דהדר מכל הנך שינויי דבכולהו לא הוי גירי דיליה בסמך מקודם, ומהני דא"צ להרחיק לעולם, ואעפ"כ הדין דבחלון וקוטרא ובה"כ והנך עצורי דדייקי שומשמי דלא מהני סמך מקודם, דבהנך אף בסמך מקודם מתחדש ההיזק בכל יום בגירי דיליה, היינו ממ"ש הטור אחר שכלל כל אחד על דגלו כתב (סי' קנ"ה) בד"א כשיש שם דבר הניזוק, אבל אין שם וכו' מותר לסמוך חוץ מחפירת בורו וכו', הרי דכלל כולהו בחדא מחתא, וכי היכי דבדברים המתחדשים בכל יום בגירי דיליה, ע"כ דסמיכה רק לפי שעה, וצריך לסלק אח"כ כשיהיה שם דבר הניזוק, הוא הדין באינך כולהו הוי גירי דיליה, אף שסמך בהיתר כדעת הרמב"ן להריב'"ש הנ"ל

ונ"ל דיצא להטור כן, דאם איתא דבגפת וכדומה לא הוי גירי דיליה בסמך מקודם, וממילא אף לרבנן מהני בסמך מקודם לרבא, בזה סבר כאביי, א"כ בגפת וכדומה בסמך וליכא כותל אין צריך להרחיק לעולם, א"כ תיקשי מה דפסק הרא"ש בפותח חלון לחורבת חבירו דא"י למחות דל"ש שמא תחזיק, קשה דמ"מ ימחה בטענת דאינו רוצה להתעצם עמו בדין כסברת המקשן, ומה"ת לומר דהדר ביה התרצן מהך סברא, דהא מגפת וכדומה אין ראיה דהתם א"צ להרחיק לעולם, אבל בחלון וקוטרא דיצטרך אח"כ להרחיק י"ל דגם מקודם יכול למחות כסברת המקשן, אע"כ דס"ל להרא"ש כהרמב"ן דבגפת וכדומה הוי גירי אף בסמך מקודם, ולמסקנא בליכא כותל דסומך, היינו על סמך שיסלקנו אח"כ, ומוכח דהדרינן מסברת עצמות עמו בדין, כן נראה לענ"ד ברור בכוונת הרא"ש והטור

ולפ"ז נ"ל דלשון הטור אינו מדוקדק כ"כ, שכתב (בסי' קנ"ה סי"ז) וז"ל, בד"א כשישנו שם דבר הניזוק, ואפילו עשאו בהיתר כגון עשאו בשלו ואח"כ מכר וכו', ור"ח ור"ת כתבו כסברא הראשונ' עכ'"ל ר"ל ר"ל למ"ש הר"ח והר"ת כסברא הראשונ' דמותר לסמוך למיצר חבירו באין שם דבר הניזוק, לכ"ש דמותר בעשאו בהיתר גמור דעשאו בשלו, ואלו לפמ"ש דבסומך למיצר חבירו לדעת הרא"ש והטור באמ' צריך להרחי' אח"כ איך עשה ק"ו בהיתר דלקיחה מהיתר דסמך מקודם, הא מהק"ו אינו מוכח רק דא"י למחות בו רק קודם שמזיק אותו, והא באמת לגרסת ר"ח ור"ת בהיתר דלקיחה א"צ להרחיק לעולם, כדפריך המקשן בפשיטות, אי בלוקח מ"ט דרבנן, וע"ז אמר אלא אמר רבא והניחו בסברא דבהיתר דלקיחה א"צ להרחיק לעולם, ובטור משמע דשוים להדדי היתר דלקיחה והיתר דסמך מקודם, גם בהגהת ש"ע סי' הנ"ל כ' וז"ל וכן מותר לעשות בכל נזיקים אלו בשלו כשאין שם דבר הניזוק חוץ מחפירת בור (טור ס"ו בשם הר"ח ור"ת והרא"ש) עכ"ל, מדכתב וכן מותר, משמע דדמי לגמרי לדינא דהמחבר סעי' הנ"ל, שכתב גבי בור דבהיתר דלקיחה א"צ להרחיק לעולם, וע"ז כתב הרמ"א דבשאר נזיקים סמך מקודם הוי כמו היתר דלקיחה בבור, משמע דס"ל בכוונת הרא"ש והטור דסמך מקודם אין צריך להרחיק לעולם

אמנם אף דהמשמעות כן, כבר ביררנו והוכחנו בראיות נכוחות דאינו כן, דכוונת הרא"ש והטור דבסמך מקודם צריך להרחיק כשיש שם דבר הניזוק

באופן שבררנו דלדעת הרמב"ן והרא"ש והטור בגפת וכדומה, אף שסמך מקודם הוי גירי דיליה, ועיין תשובת הריב"ש (סי' תע"א) דנראה ג"כ דעת הראב"ד כהרמב"ן, ומ"ש הנ"י דבגפת מותר לסמוך מקודם דלא הוי גירי דיליה כיון דסמך מקודם, זולת בחלון, דא"י לפתוח לחורבת חבירו, דכשיבנה חורבתו יהא מזיקו בראיה דהוי גירי דיליה, וכ' ע"ז וכ"כ הראב"ד ז"ל בתשובה וכן הסכים הרשב"א ז"ל עכ"ל, נ"ל דלא קאי אגפת דלא הוי גירי אלא קאי אהך סברא דמקודם יכול למחות בטענת התעצמות עמו בדין, וכן הובא בתשובת הריב"ש הנ"ל, אבל לענין גפת באמת ס"ל דהוי גירי דיליה, וכן הוא להדיא בתשובת רשב"א (סי' אלף קמ"ד) וז"ל שם ואם כל הנך דמתנ' גירי נינהו, כל הנך תיובתא דפ' לא יחפור אפילו לר"י נינהו עד כאן לשונו, הרי להדיא כהרמב"ן, וע"כ מ"ש הנ"י וכ"כ הרשב"א היינו רק לענין סברת טורח בסילוקו, מבואר דכולם ס"ל דאף בגפת הוי גירי אפילו בסמך מקודם, זולת התוס' והנ"י דס"ל דלא הוי גירי, כיון דאין ההיזק מתחיל מכחו בשעה שהניחו, ועי' בתשובת פני יהושע הנ"ל שכתב וז"ל כללא דנקטינן מהנך שמעתתא דלהר"י והרי"ף וכו' פשיטא דצריך להרחיק אפילו בלוקח, מיהו נ"ל דהיינו דוקא בהיזיקות המתחדשות בכל יום, כגון צינור וזיזים שמשתמש בכל יום ומזיק בתשמישתן, אבל הרחקה דגפת וזבל כשעשה בהיתר לא הי' נזק ואח"כ כשנעשה הכותל ההיזק ממילא ולא הוי גירי, דבשעה שהניחם לא הי' מזיק, וכ"כ הנ"י בסוגיא דפ' לא יחפור עכ"ל, ולמה דביארנו במחכ"ת דבריו שלא בדקדוק בזה, דהנ"י קאי בשיטת תוס', אבל הרמב"ן והראב'"ד, והרא"ש והטור והרשב"א כולם חולקים בזה וכנ"ל

ועדיין חל עלינו חובת ביאור בענין פתיחת חלון לחורבת חבירו דאף למה שבררנו דהרא"ש ור"י מיג"ש קיימי בחד שיטה דבגפת וכדומה, אף דמותר לסמוך מקודם שמזיקו ולא חיישינן לטענת מתעצם עמו בדין, מ"מ אח"כ כשיבנה זה כותלו צריך להרחק הגפת מכל מקום נ"ל דבחלון לחורבה מחולקים הם הרא"ש והריבי"ש וכמו שאבאר

הנה בהרא"ש מבואר דעתו דמותר לפתוח חלון לחורבת חבירו ול"ש שמא תחזיק, דכיון שא"י למחות לא יהי' לו חזקה, וכשיבנה אח"כ חורבתו ויזיק אותו יכוף אותו לסתום חלונו. מבואר דדין חלון וגפת שוים הם, אולם בדעת הר"י מיג"ש ורמב"ן לא נראה כן, דהמעיין בחידושי הרמב"ן בסוגיא דחרדל שכתב בסוף דבריו וז"ל, נקטינן לפי שיטת רש"י דכל הנך הרחקות דמתני' כגון הבא לסמוך גפת וזבל למיצר חבירו, ואין שם כותל, א"נ הבא לפתוח חלונות לחורבת חבירו שאינו מזיקו עכשיו לענין היזק ראיה, אעפ"כ יכול לעכב ולומר למחר אני בונה כותלי או אני בונה חורבתי, ונמצאת מזיק אותי, וההיא שעתא הוי גירי דיליה ויכול לעכב עליו, ולא מצי למימר השתא אסמוך וכי אתית למבני בצד המיצר מסלקנא להו, דקשה לסלקו מאחר שסמך, ועוד דלמא מחזיק עליו וכו', ולפי גירסא האחרת ופירושה הנכון שכתבנו, אין אדם יכול למחות ביד חבירו שלא לסמוך, וכשיבא הלה לסמוך הוא מוחה בידו, ומשום דלמא תחזיק ליכא למיחש, דכיון דא"י למחות אין לו חזקה עכ"ל, משמע לכאורה למה דמסכים בשיטת הר"י מיג"ש גם בחלון מותר לפתוח וא"י למחות בידו כמו בגפת, ואמנם אם הפי' כן יקשה לנו בתמיה גדולה דברי הרמב"ן פ' חזקת הבתים בסוגיא דחלון המצרי, די"ל כדעת הרי"ף דהיזק ראיה בחלון אין לו חזקה, וכל הסוגיא דחלון צורי דיש לו חזקה, היינו בפתוח לחורבה דאינו מזיקו, לו חזקה, היינו לענין דאינו יכול בעל החורבה לבנות ולהאפיל עליו נגדו וע"ז אמרינן שם למטה מד"א יש לו חזקה ויכול למחות, היינו כיון דיש לו חזקה יכול למחות בטענה שמא תחזיק עלי הרי אף דפתוח לחורבה יש לו חזקה, ומכח החזקה יכול למחות

וביותר דשם בדברי הרמב"ן עצמו מבואר דאזיל בשיטת הר"י מיג"ש, ממ"ש שם דהא דאר"ז למעלה מד"א אין לו חזקה וא"י למחות, הך דא"י למחות אפילו בפתוח לחצר, דאלו בחורבה כיון שאינו מזיקו, וגם לא יהי' לו חזקה פשיטא דא"י למחות, וגם ר' עלאי דפליג דאפילו למעלה מד"א יכולים למחות, היינו רק בחצר אבל בפתוח לחורבה מודה דא"י למחות, כיון דלא יהי' לו חזקה עיי"ש. וקשה מאי דוחקיה בזה, ולא מפרש דטעמא דר' עלאי אף בפתוח לחורבה יכול למחות בטענה דלא אתעצם עמך בדין, ותזיקני בראי' דמייתית שרשיפא, אע"כ דקאי בשיטת הר"י מיג"ש דלמסקנא אזדא לה טענת מתעצם עמו בדין, א"כ מ"ש מגפת דמותר לסמוך